O instituto da discricionariedade administrativa surgiu com a Revolução Francesa, onde os poderes constituídos foram criados e separados para que fossem independentes e harmônicos entre si, respeitando o direito de toda uma sociedade.
É um estudo antigo e sempre foi entendido como uma faculdade legal do Poder Público, que estaria imune ao controle judicial, visto que não haviam parâmetros a serem seguidos e os atos eram praticados, na maioria das vezes, para atender interesses pessoais dos administradores.
Antes da teoria da separação dos poderes, de Montesquieu, a atividade administrativa era totalmente discricionária, não havendo uma legislação, visto que a preocupação da época não era com a legalidade dos atos, mas somente com a conveniência.
Porém, com a separação dos Poderes surgiu a democracia, pois, instituiu-se o Poder Legislativo impondo aos agentes públicos a obediência ao princípio da legalidade e o Poder Judiciário que ficou responsável por julgar os atos administrativos contrários à lei.
Portanto, a liberdade discricionária passou a ser vinculada à lei, sendo que o poder público começou a conviver com limites, com intuito de evitar abusos, práticas arbitrárias e garantindo os direitos da coletividade.
A partir do século XIX o povo passou a se fortalecer, entretanto, ainda existia o tabu de que um Poder não poderia invadir a seara do outro.
A legalidade administrativa passou a estar vinculada a um sistema aberto de regras e de princípios constitucionais.
Devido a esta consolidação surge o Estado de Direito, dando origem às Constituições, sendo incluído em seus textos os direitos fundamentais do homem e o Estado passou a ser controlado, para, justamente, proporcionar a todos o bem-estar comum.
Este recuo da Administração autoritária, fruto da evolução dos tempos, colocou de lado a agressividade para dar lugar à fase constitutiva de direitos, onde ela se adapta ao atual ambiente do Estado Democrático de Direito.
Portanto, essa idéia de nova interpretação constitucional não se limita aos atos legislativos e nem tampouco aos atos administrativos, visto que a efetividade da Constituição projeta-se por todo o sistema jurídico, criando o princípio da juridicidade, condicionando o instituto da discricionariedade aos princípios constitucionais.
Por essa razão, pode se dizer que todos os atos da Administração Pública, independentemente da natureza que apresentem, são passíveis de controle judicial, de acordo com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, pois o Poder Judiciário recebeu a atribuição constitucional de apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito que lhe venha a ser submetida.
Nesse contexto, há a discussão acerca da delimitação do princípio da separação de poderes, vez que, de um lado, figura a garantia ao amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário, órgão estatal responsável pelo controle da correta aplicação do Direito. De outro, está a autonomia da Administração Pública para exercer a função que lhe foi constitucionalmente assegurada, qual seja, a de escolher, dentro dos limites estabelecidos em lei, qual a melhor opção a ser seguida pelo Poder Público diante de uma situação concreta.
Diante desse emaranhado de poderes e atribuições, torna-se importante estabelecer a diferença entre os atos vinculados e discricionários da Administração Pública.
Os atos administrativos vinculados são aqueles em que a lei estabelece os requisitos e as condições de sua realização, sem nenhuma margem de liberdade de decisão para o agente administrativo.
Já os atos administrativos discricionários, são os que vêm despertando discordância de parte da doutrina, que ainda se aferroa à sua impenetrabilidade por parte do Poder Judiciário.
Esta frente de discussão se dá pelo fato de o ato administrativo discricionário ser aquele em que a Administração pratica com liberdade de escolha do seu conteúdo, de seu destinatário, de sua oportunidade e conveniência e de como ele será realizado.
Essa liberdade deve respeitar a moralidade pública e, principalmente, a finalidade específica de cada ato administrativo, que deverá ser sempre pública.
O legislador permite o ato discricionário da administração em razão da impossibilidade de se prever todas as soluções possíveis para cada situação concreta. Assim, não se pode pensar em deficiência do trabalho legislativo, mas na impossibilidade da mente humana ver, antecipadamente, a solução para todos os casos.
A diferença do ato administrativo vinculado para o discricionário é o grau de liberdade de decisão, porém, mesmo dizendo que o ato discricionário é livre, ele está vinculado à lei, pois, de acordo com o artigo 5º, inciso II, da Constituição, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, sendo esta a expressão jurídica do princípio da legalidade.
A legalidade é a base na qual se assenta o Estado de Direito, conforme disposto no art. 1º da Constituição: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”.
Isto significa que os poderes concedidos pelo Poder Legislativo ao administrador público são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas, não podendo a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade.
Discutir a legalidade é simples, porém, o ato administrativo discricionário traz um resultado que se pode designar como mérito, que está voltado ao campo de responsabilidade típica da função administrativa, perante a qual o administrador exerce juízo de conveniência e oportunidade.
Portanto, mesmo se falando em mérito do ato administrativo discricionário não se pode desprezar os princípios constitucionais, sendo limitado o espaço de atuação do administrador, podendo seu ato sofrer controle pelo Poder Judiciário.
Por essa forma, cabe ao cidadão, elevar seu espírito democrático e fazer valer seu dever cívico para a defesa do patrimônio público.
O parágrafo único, do artigo 1º, da Constituição atribui que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição“.
Diante deste dispositivo legal, armas eficazes e precisas são colocadas nas mãos do cidadão para o exercício da plena cidadania.
O sentido democrático se traduz na efetiva participação do cidadão nas questões que interferem no bem estar geral, não só de sua pessoa e de sua família, mas também de toda a coletividade em que vive, sendo necessário, que isso se faça por força da Ação Popular, isento de custas judiciais e de ônus de sucumbência
Ante a propositura da Ação Popular abrem-se as portas ao Poder Judiciário para intervir nos atos discricionários, sendo este Poder, o guardião da Constituição, tem o poder-dever de julgar os atos administrativos quando contrários aos interesses do povo.
A Ação Popular é a garantia fundamental pela qual o cidadão pode, de certa maneira, anular um ato lesivo à coletividade, revestido de autorização constitucional.
Após toda a presente explanação, constata-se que o Estado Democrático de Direito dotou o Poder Judiciário, na separação de função dos Poderes, de um dever indelegável para adentrar ao controle de mérito do ato administrativo discricionário para que este não se desgarre dos princípios e das normas fixadas pela Constituição.
Há, portanto, uma concepção nova de que o ato administrativo discricionário é um privilégio da função em vez de poder, com o pleno alargamento do controle jurisdicional para todas as decisões internas, independentemente se ela é discricionária ou não.
Esta nova visão deve-se ao compromisso constitucional a que todos os homens públicos estão vinculados, quando da realização de seus atos, bem como a garantia objetiva de proteção aos direitos fundamentais da parte, que deixou de ser vista como um administrado, mero objeto do poder, para ser destinatário de direitos e garantias individuais, inclusive com a participação ativa do Supremo Tribunal Federal.
Tal ativismo tem sofrido algumas objeções, tanto no aspecto dos direitos fundamentais, bem como nas ações em relação aos atos discricionários da Administração Pública, pois se vislumbra o perigo de estar o Poder Judiciário violando os princípios da vontade da maioria e da separação dos poderes.
Porém, esse paradigma se justifica em face ao amplo catálogo de direitos fundamentais, bem como, a ampla responsabilidade da Administração Pública, após a Constituição de 1988, evitando-se a sua inépcia em atender as demandas de grande relevância social.
Desta forma pode-se entender que o controle da Administração Pública constitui garantia aos cidadãos, assegurando que os bens públicos serão devidamente utilizados, bem como, de que os direitos individuais serão assegurados.
Vale destacar, entretanto, as interferências do Poder Judiciário, se a Administração Pública tem limites definidos em lei e está sob o jugo da intervenção judicial, qual os limites do Poder Judiciário? Até onde pode haver a sua interferência? Todos têm que ter limites, os princípios constitucionais têm que ser respeitados, sob pena de perder-se a independência das Instituições Políticas, base do Estado Democrático de Direito.
_______________
* DIRETOR DA COORDENAÇÃO DA RECEITA DO ESTADO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ
(1999-2002).