O Processo Administrativo é
um assunto que está sempre a merecer especial atenção. Temos sustentado que,
distinguindo-se das sete Constituições anteriores, a atual é fruto da participação de vários segmentos da sociedade. Tendo por escopo central a pessoa humana - daí ser cognominada de "Constituição cidadã" - o seu principal destinatário é o homem em todas as suas dimensões.[1]
A partir de sua promulgação em outubro de 1988, realçadas as diversas alterações que, imediatamente fez fluir, nossa Constituição é precursora de significativas alterações no tratamento litúrgico até então outorgado aos processos ou procedimentos afetos às matérias reguladas pelo Direito Administrativo. A disciplina constitucional administrativa acolhe novos instrumentos para uma ruptura do quadro tradicional de um "Direito Administrativo autoritário"[2], marcado pela pouca atenção dispensada aos direitos e garantias inte grantes do patrimônio do cidadão.[3] Afeiçoado à visão da legalidade a qualquer custo, com desconsideração a outros valores (como, por exemplo, o contido no princípio da confiança), o Administrador exerceu suas prerrogativas, por muito tempo, de modo hegemônico e verticalizado, acobertado pelo manto da incontestabi lidade do interesse público.[4]
Saliente-se que não se trata
de inovação propriamente dita, todavia, de recepção dos reclames da doutrina
a qual construiu, desde cedo, vias alternativas para elidir a aplicação
mecânica da lega lidade. Francisco CAMPOS, ao enfocar esta problemática, já
asseve rava que o poder público não é um poder irresponsável e arbitrário,
limitado e vinculado somente pelos seus próprios atos. Acima de tudo, não
pode arrogar-se o privilégio de surpreender a boa-fé em seu rela cionamento
com os particulares.[5]
Implementou-se, assim, o
princípio da finalidade pública segundo o qual, na estipulação pela lei, de
competências ao Administrador Público, tem-se em foco um determinado bem
jurídico que deva ser suprido, de forma que o sentido e o limite da
competência são balizados pelo fim consubstanciado na lei. Desta forma a
finalidade pública, o interesse público ou o bem comum, tiveram seus
significados revisitados, na medida em que vislumbrou-se possível a idéia de
que esses referenciais interpretativos podem ser constatados a partir, não
mais de um interesse coletivo ou da maioria mas, até mesmo de um interesse
individualizado com repercussão geral. Jorge Salomoni notável e saudoso
jurista platino, enquanto vivo, caminhava no sentido de buscar uma definição
do interesse público como vetor para a prestação dos serviços públicos com
base nos direitos humanos, sobretudo em tratados firmados a esse respeito.
Na apreciação da legalidade
de um ato administrativo, é imperioso o exame da observância do escopo legal
originário. Caio TÁCITO e Rui CIRNE LIMA desenvolveram importante
contribuição ao estudo da finalidade pública como parâmetro para a avaliação
da legalidade.[6]
A expressão poder,
estigmatizada durante o período revolucionário, pretendeu-se, portanto,
melhor entendida como função, dever, até mesmo como prerrogativa. Caso o
Administrador Público utilize sua prerrogativa além dos limites que a lei
lhe confere ou pratique desvio da finalidade pública, ter-se-á o abuso de
poder por excesso do mesmo ou por desvio de finalidade, respectivamente.[7]
Há que se ter consciência de
que todo o exercício de prerrogativa, vale dizer, competência, implica dose
de sujeição, de coerção. Contudo, esta não se auto-realiza, configurando
antes um instrumento de trabalho adequado à realização das tarefas
administrativas através de atendimento às aspirações coletivas. Bem por isso
que, antes da Constituição Federal de 1988, percorreu-se longo caminho para
a sedimentação da compreensão finalista de Administração Pública:
aparelhamento constituído pelo Estado para satisfação do bem comum. "O bem
comum não foge ao direito. De certa maneira é condição da justiça, como
princípio e fim ao mesmo tempo, justificando, no sistema político, o
equilíbrio entre os poderes, e contendo o estado nas suas atividades, em
razão da lei e das garantias que ele mesmo assegura", conforme lição de
Manoel de OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO.
O princípio geral que domina
toda a atividade estatal, exercida através da Administração Pública, é o bem
comum. A Administração Pública - notadamente ao manejar os até então
designados "poderes administrativos" - não pode objetivar interesses
particulares. A transgressão a esse preceito convulsiona, desarmoniza e
desacredita a ação administrativa. Afinal a existência da Administração
Pública só tem sentido em função de uma justa e eqüitativa distribuição,
entre os cidadãos, dos direitos e os encargos sociais. As elevadas e
numerosas tarefas administrativas não resultariam exitosas sem a imposição
de princípios de atuação capazes de oferecer garantias exigíveis de um
Estado justo e igualitário.
Defeso, portanto, tratamento
privilegiado ou discriminatório aos destinatários dos atos da Administração.
Juarez FREITAS já defendia,
logo após a promulgação da Carta, um redesenho do Estado brasileiro, "mais
por força dos imperativos da realidade do que por motivações de cunho
ideológico". Sustenta o prestigiado autor que a Administração Pública deve
ser inserida nesta reengenharia já que "profundas imposições de realidades
cambiantes" estão a exigir uma era nova também para a Administração
Pública[8].
Exatamente nesta perspectiva
é imperioso revisitar as emanações do cognominado Poder Disciplinar e o
instrumento que lhe oferece ensejo, o Processo Administrativo Disciplinar.
Para tanto, dentre tantos textos que tratam do Regime Disciplinar do
Servidor Público parece apropriado utilizar como referencial a Lei nº
8.112/90, não perdendo de vista a edição, no plano federal, da Lei nº
9.784/99. A opção em utilizar a Lei nº 8.112/90 - embora endossando o regime
jurídico único - tem objetivo manifestamente didático. Partindo do
pressuposto que os princípios constitucionais para serem compreendidos em
sua dimensão prática necessitam do confronto com o sistema legal que os
concretizam, a escolha da legislação não implica restrição ao âmbito dos
servidores federais, ao contrário, revela grande interesse prático uma vez
que a lei permanece em vigor, excepcionadas as partes que porventura tenham
sido alteradas por Emenda Constitucional. Afinal, suprimido não foi
propriamente o regime jurídico único, mas a obrigatoriedade de sua adoção.
Se um dos pilares do Estado de Direito é a
fixação de um regime jurídico administrativo, com a Constituição de 1988
restou identificada a presença de um regime jurídico
constitucional-administrativo, fundado em princípios constitucionais
expressos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
(artigo 37, caput). Ao lado desses princípios figuram outros - de modo
explícito - não menos significativos: da presunção de inocência (art. 5º
inciso LVII), do juiz natural (art. 5º inciso LIII)[9], do devido processo
legal (art. 5º inciso LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º
inciso LV)[10]. Implicitamente extraem-se da Constituição os princípios da
lealdade e da boa-fé, da segurança das relações jurídicas, da razoabilidade
e da proporcionalidade, entre outros.
A supremacia da Constituição, sobre todas as
normas, impõe que o processo de produção legislativa e interpretação do
Direito Administrativo seja levado a cabo conforme aqueles princípios
constitucionais.
Já há algum tempo,
abandonou-se a idéia de que as garantias fundamentais consagradoras da
igualdade e do respeito à pessoa humana, encerram concepções abstratas de
conteúdo programático, à exemplo de um manual de aspirações ou mesmo de um
protocolo de intenções.
A interpretação das leis brasileiras que
servem de referencial ao presente trabalho, não pode descurar de submeter-se
ao vetor de nossa ordem constitucional (dignidade da pessoa humana) e nem à
existência de um núcleo mínimo processual dele emanado, que se revela na
plena submissão, às garantias da presunção de inocência, do devido processo
legal, do contraditório e da ampla defesa.
Afirme-se, desde logo, que as
eventuais discrepâncias das normas em apreço com os princípios explícitos e
implícitos da Carta poderão ser resolvidas através de uma interpretação
conforme a Constituição.
A interpretação conforme a
Constituição, sustentam Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA e Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ,
está no processo de constitucionalidade das leis. O processo de
constitucionalidade das leis significa, para estes autores, que antes de uma
lei ser declarada inconstitucional, o juiz tem o dever de buscar, em via
interpretativa, uma concordância de ditas leis com a Constituição [11]. .
Sob a influência dessas
idéias o assunto deve ser tratado.
Tema dos mais controvertidos,
inobstante a riqueza e a multiplicidade de disposições existentes no
conjunto normativo, a responsabilidade administrativa do servidor, no
Brasil, continua suscitando acirradas discussões no campo doutrinário e,
sobretudo, jurisprudencial.
Ao utilizar-se como ponto de
partida, os preceptivos constitucionais correspondentes aos agentes públicos
e as leis anteriormente referidas, pretende-se oferecer uma visão crítica ao
tratamento legal que vem sendo outorgado à responsabilização administrativa
dos agentes públicos, dispensando-se especial atenção aos aspectos polêmicos
do regime disciplinar do servidor público.
A doutrina costuma utilizar a
expressão processo administrativo disciplinar para designar o processo
administrativo punitivo ou sancionador
(para aplicação de sanções administrativas) interno (dirigido aos servidores
públicos).[12] Embora a noção corresponda ao sentido estrito (dada a
abrangência para os demais agentes públicos), será aquela utilizada para o
enfoque da competência disciplinar. A sindicância sempre retratada pela
teoria como procedimento indicado para apuração de eventual irregularidade,
assume no corpo da Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores da
União), feição processual.
Nestes termos, o artigo 148,
da Lei 8112/90 em consonância com a Constituição, estabelece que o processo
disciplinar é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade
(administrativa) de servidor por infração praticada no exercício de suas
atribuições, ou que tenha relação com as prerrogativas do cargo em que se
encontre investido. Com efeito, pelo exercício irregular de suas funções,
descumprimento dos deveres e inobservância às proibições, o servidor
responde administrativa, penal e civilmente.
A responsabilidade
administrativa decorre da prática pelo servidor de atos considerados
irregulares no desempenho do cargo ou função, por ação ou por omissão. A
responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao
servidor nesta qualidade. A responsabilidade civil, por sua vez, resulta de
procedimento culposo ou doloso que importe prejuízo da Fazenda Pública ou de
terceiros, perquirida em ação regressiva. As cominações administrativas,
penais e civis, ainda que independentes, são cumulativas. Muito embora
vigore a independência das instâncias, prevalece a regra de que a decisão
absolutória proferida na instância penal prepondera sobre as demais
instâncias em caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou
a sua autoria. (artigo 126, da Lei 8112/90 (Regime Jurídico Único dos
Servidores Públicos da União) e artigo 935, do Código Civil). Este tema,
conforme será explicitado adiante, desafia reflexões e está a propor
significativas alterações na tratativa costumeira.
Voltando, por necessário, às
premissas indispensáveis, é oportuno referir a posição de Edmir NETTO DE
ARAÚJO ao considerar que, no campo do ilícito administrativo, o processo é
"o procedimento que prevê, em sua estrutura, o diálogo manifestado pelo
contraditório, que é a bilateralidade de audiência, ou a ciência bilateral
dos atos do processo e a possibilidade de impugná-los". Os procedimentos
seriam, por conseguinte, "as formalizações de passos encadeados em seqüência
lógica, em direção ao objetivo final ('produto' final, 'provimento' final)
visado, sem a previsão do contraditório na respectiva estrutura."[13] Sem
dissentir da opinião, pensamos que o procedimento é a forma de concretização
do agir estatal, daí porque aludirmos a procedimento legislativo,
procedimento judicial e procedimento administrativo. Quando ao procedimento,
adiciona-se uma situação de litigância ou uma acusação, este se converte em
processo. Portanto, procedimento é gênero, processo é espécie do gênero
procedimento.[14]
Em outras palavras, o
exercício da competência disciplinar da Administração Pública desenvolve-se
através de processo ou de procedimento administrativo (conceitos já
analisados). A delimitação dos dois campos não pode ser feita somente pela
análise do artigo 41, § 1º, da Constituição visto que a regra especial não
afasta a incidência da geral, insculpida no artigo 5º, inc. LIV.
O §1°, do artigo 41 da CF,
retoma a tradição brasileira de expressa garantia de um processo
administrativo com ampla defesa para os servidores estáveis em caso de perda
do cargo. No entanto, depois da inserção do artigo 5º, inc. LIV, sua
funcionalidade reside somente no sentido negativo: disposição para os
servidores públicos estáveis da impossibilidade de perda do cargo a não ser
por cometimento de ilícito punível com demissão.
O artigo 5º, inc. LIV,
aplica-se, portanto, ao exercício da competência disciplinar. Do que já se
expôs, tem-se que o processo e o procedimento disciplinar (i) constituem-se
em garantias constitucionais dos servidores públicos, com as decorrências já
salientadas de vinculação do legislador, do aplicador e do intérprete à
Constituição; (ii) é uma garantia de meio e de resultados uma vez que
somente se pode falar em processo quando haja contraditório e ampla defesa
com os recursos e meios a ela inerentes; (iii) haverá o processo, tal qual
conceituado, sempre que no exercício da competência disciplinar a
Administração litigue ou acuse um servidor público (sentido amplo) da
prática de um ilícito administrativo; (iv) o litigante ou o acusado detém a
posição de sujeito no processo; (v) tratando-se de acusados em geral,
abrange servidores públicos estáveis e não estáveis (qualquer acusado)
independente da gravidade da sanção (qualquer acusação).
Em um sentido negativo,
haverá procedimento e não processo (i) quando a Administração procede à
apuração de fatos sem levar à aplicação de pena de qualquer espécie, (ii)
quando nesta investigação não ocorra conflito de interesses, ensejando o
surgimento de um litigante contraposto à Administração Pública. [15]
Diga-se, por oportuno, que a
legislação sobre ilícito administrativo não foge à concepção de uma
legalidade elástica. Os diversos Estatutos de Servidores Públicos apresentam
um rol de condutas tipificadas como ilícitas a partir de conceitos
genéricos. Nesse sentido, cabe citar alguns dispositivos da Lei 8112/90, a
saber: como "insubordinação grave ao serviço" (artigo 132, inc. VI);
"incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição" (artigo 132,
inc. V); "corrupção" (artigo 132, inc. XI); dever de "exercer com zelo e
dedicação as atribuições do cargo" (artigo 116, inc. I). Como definir
escândalo, zelo ou dedicação?
Muitas vezes diante da
notória impossibilidade de prever - a norma - uma situação fática concreta e
descrever hipotéticas condutas reprováveis, vale lançar mão da teoria da
adequabilidade normativa tão bem defendida por Klaus Günther.[16]
A abertura legislativa está
presente não somente na definição da conduta ilícita, mas também na
aplicação da sanção, como exemplifica o artigo 128 - "Na aplicação das
penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração
cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais"; o
artigo 130, parágrafo 2° - Quando houver conveniência para o serviço, a
penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50%
(cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o
servidor obrigado a permanecer em serviço. Como ponderar os elementos
natureza/gravidade/dano/agravantes/ atenuantes/antecedentes funcionais? Como
identificar o que seja conveniência ou inconveniência?
Destarte, diante da abertura
legal, o processo administrativo disciplinar representa a garantia para a
sociedade de que a competência disciplinar será exercida de modo responsável
e coerente. O processo administrativo disciplinar é o instrumento
vocacionado para atenuar a outra face do princípio da legalidade.[17] A
Constituição de 1988 não é compatível com afirmações do tipo "no Direito
Administrativo Disciplinar admite-se a atipicidade da infração e a ampla
discricionariedade na aplicação da sanção, que é renunciável pela
Administração, possibilidades inconcebíveis em Direito Penal."[18]
Não basta a regulamentação
pela lei do processo administrativo disciplinar. Trata-se de garantia de
meios e de resultados, como salientado preteritamente. O instrumento
processual deve ser interpretado de modo a realçar a sua potencialidade de
enquadrar a discricionariedade nos devidos termos.[19] Qualquer escolha
deixada ao administrador deve ser passível de verificação já que,
concordando-se com CANOTILHO, discricionariedade não é escolha entre
pressupostos de fato. Constatados os elementos para a aplicação da pena,
através do processo administrativo disciplinar, não há escolha entre
aplicá-la ou não.[20]
A imposição constitucional de
atuação processualizada para o exercício da competência disciplinar põe em
cheque a concepção de aplicação da lei como instrumento autômato e mecânico.
A dimensão do princípio da legalidade, em sede de exercício de competência
disciplinar, não pode ser mensurada sem a consideração do processo
administrativo disciplinar.[21] A legalidade processual auxilia no
fornecimento de limites e de medida à discricionariedade.
Títulos que, pela abrangência
têm ocupado o tempo e o raciocínio dos mais conceituados tratadistas do
Direito Público, a Sindicância (cunho investigatório)[22] e o Processo
Administrativo Disciplinar[23] continuam a gerar controvérsias e a requerer
melhor atenção não só do legislador, mas também da doutrina e da
jurisprudência em nosso País. A vertente processual penal considera o
inquérito policial um mero procedimento administrativo de colheita de provas
para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria, onde não
há contraditório.[24] À exemplo do que ocorre na sindicância, no Direito
Administrativo, não existindo acusação nesta fase, não há, também, defesa.
A natureza da matéria tratada neste trabalho impõe que se dê realce, desde
logo, a alguns aspectos da maior relevância jurídica:
1. a aplicação de qualquer penalidade a servidor público, efetivo ou
não, deve ser antecedida de processo administrativo disciplinar,
asseguradas, além do devido processo legal, as garantias constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF). É cediço que
outras garantias retratadas pela observância dos princípios explícitos e
implícitos que emanam da Carta Constitucional, também devem merecer atenção
do aplicador da lei;
2. a demissão de servidor estável só pode ocorrer em virtude de
sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo em que
lhe sejam possibilitadas as garantias constitucionais (CF, art. 41, § 1º),
sendo certo que ao servidor público, admitido por concurso público, qualquer
que seja o regime a que se submeta, também, é possibilitado invocar o elenco
de garantias protetivas[25];
3. a inobservância do due process of law ( processo adequado ao
caso) e o cerceamento do direito de defesa geram - pela extrema gravidade de
que se reveste esse procedimento ilícito da Administração Pública - a
nulidade do ato punitivo;
4. o conjunto principiológico retrata as prerrogativas
constitucionais destinadas a resguardar, de um lado, a dignidade do
servidor, seja ele detentor ou não, da estabilidade no serviço público, e,
de outro, limitar o poder conferido ao Estado na imposição de sanções
administrativas, notadamente as de natureza expulsiva;
5. a Administração Pública no exercício de seu poder disciplinar,
não tem o direito de, legitimamente, impor sanções punitivas aos agentes
públicos, sem propiciar-lhes, primeiramente, a possibilidade de audiência
sobre a imputação que lhes é feita (nemo inauditus damnari debet) e,
segundo, o ensejo de participação crítica e ativa no procedimento
probatório. A defesa técnica, notadamente a partir da Constituição Federal
de 1988 e o núcleo processual comum que implementou, torna-se obrigatório
componente da ampla defesa com os meios e recursos inerentes (art. 5º LV da
CF). Só aquele que efetivamente conhece o processo em sua complexidade
(prescrição, juiz natural, devido processo legal, contraditório e ampla
defesa) - o advogado - haverá de desempenhar um trabalho que homenageie os
direitos fundamentais.
6. no processo administrativo disciplinar, a provocação, vale dizer
a instauração, é outorgada à autoridade (Lei Federal nº 8.112/90 - art.
143), que, no mais das vezes, é a própria encarregada do julgamento. No
denominado processo inquisitivo ou inquisitório - aquele em que o
encarregado da instauração confunde-se com o julgador - a inconveniência é
demonstrada pela predisposição à aplicação da sanção, pois é iniludível a
vinculação psicológica preexistente, comprometendo a idéia de
imparcialidade. No processo acusatório, ao revés, - o acusador e o acusado
encontram-se em pé de igualdade; é um processo de ação, com as garantias da
imparcialidade do julgador, do contraditório e da publicidade. O processo
administrativo disciplinar no Brasil, a persistir o vetusto entendimento,
seria assemelhado ao antigo processo inquisitório.
7. é cediço na doutrina que, no processo administrativo disciplinar,
o ônus da prova é da Administração Pública. Por maior que possa ser o rigor
dedutivo do julgador, não se pode aceitar, nos dias atuais, por
absolutamente inconcebível, que o papel de indiciado gere para o atingido a
desconfortável obrigação de comprovar a sua inocência, ficando o
Administrador, distante da oficialidade exigível, em posição de inércia,
como se, acima do bem ou do mal, o simples lançamento de sua imprecação
bastasse.[26] Costuma-se afirmar, invocando HELY LOPES MEIRELLES, que o
processo administrativo disciplinar deve primar pelo informalismo. Com o
devido respeito às respeitáveis opiniões que acolhem esse modo de pensar,
dá-se exatamente o contrário. Com toda a certeza, os adeptos da
informalidade ao referirem-se à opinião de HELY, colheram a impressão do
prestigiado Mestre, antes do advento da Constituição Federal, pois sob a
égide do atual ordenamento - art. 5º, inciso LV - não é admissível a
afirmação de informalismo em nenhum ato da Administração Pública, mormente
naqueles que ostentem cunho punitivo.
CELSO RIBEIRO BASTOS é
incisivo quando afirma "(...) nada obstante o fato de o procedimento
administrativo disciplinar não ser guiado nos seus atos da mesma forma que o
é o processo penal, algumas fases, contudo, são inafastáveis. Por exemplo, a
ciência inicial da imputação ao acusado, a sua audiência e a produção de
provas e contra provas, dentre outras." [27]
Em se tratando de processo
administrativo, inafastável, pois, em qualquer circunstância, a observância
do princípio do devido processo legal. O universo do devido processo legal
não se exaure na fiel observância da norma de regência. Antes e acima de
tudo, revela-se o processo adequado ao caso que o julgador tem em mãos.
Ainda que a lei possa limitar algumas diligências, o julgador, em
interpretação conforme a Constituição [28] e, como já foi dito, atento ao
princípio da oficialidade, na busca da verdade material, pode ampliar a
abrangência da produção probatória.
Exsurge nítido, pois, o dever
do Estado de velar pela intangibilidade do direito de defesa, que é
inviolável e de observância ampla e inarredável, máxime num processo
administrativo, onde se encontra em jogo, para o servidor público estável, a
possibilidade de perda do cargo duramente conquistado.
A mais ampla defesa é
requisito indispensável para a demissão de servidor estável. Sem ela o ato
demissório é nulo, porque em procedimento administrativo destinado a apurar
a falta do funcionário e a ensejar a aplicação da pena de demissão, a ampla
defesa deve ser-lhe assegurada de modo pleno e integral (v. súmula 20, do
STF; RDA 47/108 e 73/136).
Preocupada, por certo, com as
reiteradas agressões aos preceptivos constitucionais assecuratórios do
direito de defesa, a nossa Corte Suprema, apoiada em notável voto do
eminente Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança nº 20.999
(21.03.1990), teve a oportunidade de decidir:
"A nova Constituição do Brasil institui, em favor dos indiciados em processo
administrativo, a garantia do contraditório e da plenitude de defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (art. 5º LV). O legislador constituinte
consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor público oponível ao
poder estatal. A explícita constitucionalização dessa garantia de ordem
jurídica, na esfera do procedimento-administrativo disciplinar, representa
um fator de clara limitação dos poderes da Administração Pública e de
correspondente intensificação do grau de proteção jurisdicional dispensada
aos direitos dos agentes públicos". [29]
Os argumentos, genericamente
enunciados, já seriam suficientes, por si só, para elidir qualquer pretensão
punitiva desatenta aos postulados constitucionais. Necessário ressaltar,
contudo, não se perdendo de vista a inobservância ao devido processo legal,
que o processo pode apresentar vício insanável já a partir do ato
instaurador: a ausência de motivo.
MOTIVO ou causa é a situação
fática, prevista em lei que autoriza a realização do ato. É a
compatibilização do acontecimento fático com a previsão legal, em termos
clássicos: a subsunção do fato à norma
Requisito indispensável nos
atos administrativos, pela sua correta indicação,propicia à defesa um
referencial em termos de orientação, notadamente quanto à produção de provas
e o balizamento do contraditório.
A ausência de motivo, ou a
sua errônea invocação, fere o princípio constitucional da ampla defesa,
impossibilitando ao indiciado, pela impostura da acusação, a plenitude do
uso dessa garantia.
Mesmo que o servidor tenha
ciência da imputação lhe dirigida, é forçoso concluir que, muitas vezes, a
generalidade contida nos dispositivos citados no ato instaurador do processo
fazem-no viciado ab initio, pela inconcialibilidade de sua aplicação
conjunta. O sedimentado entendimento - no processo penal - de que o acusado
ao manifestar-se em oposição à imprecação estaria defendendo-se de fatos,
revela-se, data venia, simplista e insuficiente para o processo
administrativo.
Reconheça-se que o
ordenamento jurídico positivo regulamentador do processo administrativo
contra servidores públicos em nosso País é multifário, às vezes lacônico e
sempre pouco elucidativo. Com efeito, além de convivermos, no Brasil, com
normas diferenciadas nas entidades federativas, proliferam os Estatutos
reservados para cada categoria de servidor individualmente considerado.
Assim, além do Estatuto dos Servidores, propriamente dito, temos o Estatuto
do Magistério, da Polícia Federal, da Polícia Civil, da Polícia Militar, dos
Agentes Fiscais e muitos outros, cada qual estabelecendo regramentos
diferenciados, inclusive quanto às etapas do processo, prazos, etc. O tipo
de infração varia de estatuto para estatuto, sendo inafastável a
obrigatoriedade da adequada acomodação do acontecimento fático à norma.
Acresça-se às apreensões já
manifestadas, o descaso que vêm sendo outorgado a outro postulado: a
presunção de inocência. Prescreve a Constituição Federal, no art. 5º, inciso
LVII: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória.
A presunção de inocência,
antes da condenação judicial definitiva, que milita em favor de todos
aqueles que sofrem qualquer tipo de imputação, sempre exprimiu uma
importante garantia que passou a ser expressamente assegurada na
Constituição, não se podendo aceitar que a Administração Pública possa
ignorar ou desconhecer este princípio.
Com efeito, tratando-se da
imputação de crime contra a Administração Pública, sem falta residual,
somente a sentença penal condenatória é razão jurídica suficiente para que
alguém seja considerado culpado. Neste caso, mesmo estando em curso ação
penal, nada autoriza ter-se o servidor como culpado, punindo-se-o,
antecipadamente, por um fato pelo qual não foi condenado.
Coerente com esta linha de
pensamento, entendemos que a autoridade administrativa, por maior que possa
ser a significação de seu cargo e os argumentos que disponha, não reúne
nenhuma competência para declarar alguém culpado do cometimento de crime
contra a Administração Pública. Com toda a certeza, essa prerrogativa, em
nosso sistema, só é conferida a membro do Poder Judiciário.
Outra questão correlata, diz
respeito ao incompreensível entendimento firmado em nosso País, impondo a
preponderância da instância penal sobre a instância administrativa, tão
somente quando a sentença penal absolutória negue a existência do fato ou a
sua autoria. O conjunto jurídico, precisamente no artigo 126, da Lei 8112/90
(Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União) e no artigo 935 do
Código Civil, acolhe impositivamente o entendimento.
Tal prescrição, ao
excluir os casos de absolvição por falta de provas e extinção da
punibilidade pela prescrição, cria uma inaceitável e não autorizada
hierarquia entre sentenças absolutórias, tornando factível a estipulação de
não culpados ou inocentes e de meio culpados ou meio inocentes. Afinal, se
ninguém pode ser considerado culpado até decisão judicial final, com
trânsito em julgado, afirmativa da culpabilidade (art. 5º, LIV), como
considerar, na instância administrativa, v.g., alguém culpado de cometimento
de crime contra a Administração Pública, não havendo falta residual, sem que
a instância penal competente tenha se pronunciado em caráter definitivo?
Mais que isso, uma vez afirmada a não culpabilidade, seja pela negativa do
fato, seja pela negativa da autoria, ou ainda, pela extinção da punibilidade
pela prescrição ou absolvição por falta de provas, a sentença penal
absolutória haverá de repercutir nas demais instâncias, sem as
discriminações ditadas pelo conjunto normativo, que sublinhe-se, revelam-se
absurdamente inconstitucionais.
Perceba-se, à título de esclarecimento, que
quando sustentamos a tese da extinção da punibilidade pela prescrição
estamos a referir a hipótese do servidor não ter sofrido condenação criminal
alguma, ou seja, inexiste pena in concreto.
A explicação faz-se necessária,
na medida em que, não se desconhece a possibilidade de estar extinta a
própria pena aplicável. Ora, se o Ministério Público, a quem compete a
persecutio, deixar fluir o prazo previsto para oferecimento da denúncia, ou
se não foi capaz de reunir, em nome do Estado, um conjunto probatório
suficiente para a afirmação da culpabilidade, o indivíduo não pode ser
considerado culpado. Se não é culpado não pode sofrer as conseqüências dessa
afirmação.
Essas conclusões, fluem naturalmente, de uma interpretação
conforme a Constituição. Não se alegue que as idéias antes lançadas estariam
a judicializar o processo administrativo, procrastinando ou impedindo a
aplicação da necessária sanção. Estamos a cuidar da base antropológica da
Constituição: a dignidade da pessoa humana.
Trata-se interpretar a lei
fundamental sob a consideração e o reconhecimento de um núcleo processual
comum, aplicável tanto ao processo judicial (civil e penal) quanto ao
processo administrativo. Os fins jamais haverão de justificar os meios.
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[1]. As dimensões são: o homem como pessoa, como cidadão e como trabalhador.
Nesse sen tido, a lição de José Joaquim Gomes CANOTILHO sobre esta "tríade
mágica" na Constitui ção Portuguesa de 1976, podendo ser aplicada também no
direito brasileiro. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional.
6a ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 347.
[2]. Em brilhante artigo, antes de 1988, e que inspirou, certamente, as
inovações da atual Constituição, Sérgio Ferraz denuncia: "É preciso que
digamos isto sem qualquer vergonha: a administração pública brasileira é
autoritária por várias razões, e entre elas, porque o pró prio direito
administrativo brasileiro foi autoritário e ajudou a administração pública
brasi leira a ser autoritária, com uma generosa injeção de justificação
doutrinária, isso tudo prestigiado também por uma copiosa elaboração
jurisprudencial. Em razão de tudo isso, a administração pública brasileira
sempre se sentiu muito animada em ser autoritária, porque as cabeças
pensantes e os julgadores deste país também eram autoritários, quando
disserta vam sobre o direito administrativo". FERRAZ, Sérgio. Instrumentos
de Defesa do Admi nistrado. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 165, p. 17-18, jul./set. 1986. Seguindo essa trilha, Clémerson
MERLIN CLÉVE deduz que a implementação da cidada nia depende, em primeiro
lugar, de uma mudança na concepção quanto à administração pú blica, já que
"o direito administrativo brasileiro é autoritário". CLÈVE, Clèmerson
Merlin. Temas de Direito Constitucional: e de Teoria do Direito. São Paulo:
Editora Acadêmica, 1993. p. 29.
[3]. Como assinala o Ministro Celso de Mello, "a observância dos direitos e
garantias constitui fator de legitimação da atividade estatal." Supremo
Tribunal Federal. Mandado de segurança n. 24458-DF. Julgamento: 18 de
fevereiro de 2003. DJU 21.2.2003. Informativo n. 298, do STF.
[4]. Sobre o papel legitimador do interesse público na Administração
Pública: MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo:
RT, 1992. p. 179-180.
[5]. "O poder público não é um poder irresponsável e arbitrário, ele se
vincula e se limita pelos seus próprios atos. Não se pode reservar o
privilégio, que se resume na mais cínica das prerrogativas que se arrogava o
poder absoluto, de surpreender a boa-fé dos que confiam na sua palavra ou
nas suas promessas violando aquela ou anulando essas, depois de haver
conseguido, por causa de uma ou de outras, as prestações cuja execução havia
sido feita na boa-fé, fundamental não só ao seu comércio jurídico, como à
convivência moral, de que a ninguém é lícito retirar a palavra empenhada ou
desfazer a promessa mediante a qual obteve vantagem de outrem ou lhe causou
ou infligiu sacrifício". CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo. São
Paulo: Freitas Bastos, 1958. v. 1. p. 70-71.
[6]. Para Rui CIRNE LIMA, "é o fim e não a vontade que domina todas as
formas de administração [...] Preside, destarte, no desenvolvimento da
atividade administrativa do Poder Executivo - não o arbítrio que se funda na
força - mas a necessidade que decorre da na tural persecução de um fim".
CIRNE LIMA, Rui. Princípios de Direito Administrativo. 5a ed. São Paulo: RT,
1982. p. 21-22. Nesse sentido, também Caio TÁCITO: "a regra de com petência
não é um cheque em branco". TÁCITO, Caio. Direito Administrativo. 1a ed. São
Paulo: Saraiva, 1975. p. 5.
[7]. Na esteira do magistério jurisprudencial da Suprema Corte, o Ministro
Celso de MELLO enfatiza que "O controle jurisdicional dos abusos imputados
ao poder político - porque traduz reafirmação da autoridade da Constituição
da República - não transgride o princípio da separação de poderes. Ainda que
em seu próprio domínio institucional, nenhum órgão estatal pode,
legitimamente, pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da
autoridade suprema da Constituição Federal e das leis da República. [...] A
separação de poderes - consideradas as circunstâncias históricas que
justificaram a sua concepção no plano da teoria constitucional - não pode
ser jamais invocada como princípio destinado a frustar a resistência
jurídica a qualquer ensaio de opressão estatal ou a inviabilizar a oposição
a qualquer tentativa de comprometer, sem justa causa, o exercício do direito
de protesto contra abusos que possam ser cometidos pelas instituições do
Estado." Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 24458-DF.
Julgamento: 18 de fevereiro de 2003. Diário de Justiça da União 21.2.2003.
Informativo n. 298 do Supremo Tribunal Federal.
[8] FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo:
Malheiros, 1995. Págs. 34 e 35. Uma nova "era" a ser marcada, sobretudo,
pelo que Norberto BOBBIO chama de "era dos direitos", no sentido de um
"Estado dos cidadãos" que privilegia o indivíduo "sujeito de direitos" e não
mais como "objeto do poder". BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed.
Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 57-59.
[9] Este princípio determina, no caso do processo administrativo a
anterioridade da indicação do julgador (Comissão+autoridade). A Comissão de
Processo Disciplinar geralmente só é indicada após a ocorrência do ilícito
administrativo. As modernas tendências sobre o princípio do juiz natural
nele inserem a proibição de subtração do julgador constitucionalmente e
legalmente competente. Desse modo, na matéria processual em geral, a
garantia desdobra-se em três constatações:
I. Só são órgãos jurisdicionais os instituídos
pelo Ordenamento Jurídico positivo;
II. Ninguém pode ser julgado por Órgão instituído
após a ocorrência do fato. Pela exigência da identidade física do julgador é
exigência natural que os integrantes da Comissão devam ser os mesmos, do
começo ao fim do processo, repugnando a prática de sucessivas substituições.
III. Entre os julgadores pré-constituídos vigora
uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida
à discricionariedade de quem quer que seja (as modificações de competência
devem ser contidas em normas regularmente promulgadas).
[10] Foram elevados pela Constituição de 1988, em relação aos procedimentos
administrativos, à dignidade constitucional. Defesa técnica (através de
advogado regularmente constituído) e auto-defesa (interrogatório do
indiciado e possibilidade deste presenciar todos os atos instrutórios). O
contraditório é garantido por dois elementos: 1. a informação; 2. A
possibilidade de reação. Na sindicância administrativa, como visto, que
deveria revestir-se de caráter meramente investigatório pela leis
administrativas, não há contraditório e nem possibilidade de defesa, mas
poderá haver acusação e aplicação de sanção. Inconstitucionalidade.
[11] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo:RT 1990. pág.139.
[12]GRINOVER, Do Direito..., op. cit., p. 12. MEDAUER, A Processualidade...,
op. cit., p. 132.
[13]ARAÚJO, Edmir Netto de. O Ilícito..., op. cit., p. 128.
[14] A propósito nosso "Processo Administrativo Disciplinar", Ed. Max
Limonad, São Paulo, 2002
[15] v.g., a sindicância.
[16] De consulta obrigatória a obra produzida por Flávio Henrique Unes
Pereira "Sanções Disciplinares - ao alcance do controle jurisdicional",
Fórum, Belo Horizonte, 2007. Klaus Günther, Teoria da Argumentação no
Direito e na mora: justificação e aplicação" Landy, São Paulo, 2004.
[17]Nesse sentido, GRINOVER já afirmava em 1980: "Apesar da atipicidade do
ilícito administrativo, reconhece-se, por isso, a exigência de ser este
capitulado, de forma a possibilitar ao acusado o exercício efetivo de sua
defesa." GRINOVER, Ada Pelegrini. O Princípio da Ampla Defesa..., op. cit.,
p. 17.
[18]GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Administração Pública, Função Pública e
Direito Administrativo Disciplinar. Revista da Procuradoria Geral do Estado
de São Paulo, São Paulo, n. 19, p. 81, dez. 81/dez. 82.
[19]Cite-se trecho de decisão do Superior Tribunal de Justiça:
"Administrativo. Ato disciplinar. Motivo. Aferição pelo Judiciário.
Estabilidade. Servidor. CF/69, art. 100. Exoneração. Falta de motivação. I -
O Judiciário pode e deve examinar o motivo ou mérito do ato administrativo,
no que não for extritamente discricionário. II - Comprovado às escancaras o
estado de doença prolongada que acometeu o servidor, não poderia a
Administração, a seu nutum, desconsiderar os motivos que o impediram de
comparecer ao serviço, sem processo administrativo a lhe garantir ampla
defesa, exonerá-lo mesmo porque estável [...]". BRASIL. Superior Tribunal
de Justiça. Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
n°866/SP. Relator: Ministro Geraldo Sobral. 1ª Turma. 17 jun. 1991.
Diário de Justiça da União, Brasília, p. 9973, 5 ago. 1991.
[20]Refuta-se, por incompatível com a nova ordem constitucional, a afirmação
de Eduardo LOBO BOTELHO GUALAZZI segundo a qual "a aplicabilidade de penas
disciplinares, in concreto, é facultativa, para o Estado, em vista de
interesse público relevante ou de conveniência de serviço." GUALAZZI,
Administração Pública..., op. cit., p. 84. No sentido de nossa refutação,
Geraldo de CAMPOS PACHECO: "O prof. CARLOS S. DE BARROS JÚNIOR, informa (Do
poder disciplinar na administração pública, p. 24) que a doutrina diz que a
Administração tem a faculdade discricionária de não aplicar a penalidade por
motivo de conveniência ou oportunidade, em função do interesse primordial da
própria Administração, de superiores razões suas. O Prof. CARLOS S. DE
BARROS JÚNIOR acrescenta (obra citada, p. 25) que é da índole do poder
disciplinar - no qual predominam os interesses da Administração - a
discricionariedade, precisamente no sentido de que a punição não se reveste
daquele caráter de necessidade da repressão penal. Diante das disposições
estatutárias, contudo, não podemos aceitar o que proclama a doutrina.
Realmente, se o Estatuto estabelece que se deve instaurar processo
administrativo disciplinar ou sindicância para apurar ação ou omissão de
funcionário público, punível disciplinarmente, é forçoso concluir que a
autoridade julgadora não poderá relevar a penalidade. A discricionariedade
da autoridade julgadora circunscreve-se, de certo modo, na dosimetria da
pena, dentre as estabelecidas pelo Estatuto, conforme já assinalamos."
PACHECO, Geraldo de Campos. Fase Conclusiva do Processo Administrativo
Disciplinar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São
Paulo, n. 18, p. 59-60, jun. 1981.
[21]Conforme Lúcia VALLE FIGUEIREDO, "o princípio da legalidade está, pois,
atrelado ao devido processo legal, em sua faceta substancial e não formal.
Em sua faceta substancial - igualdade substancial - não basta que todos os
administrados sejam tratados da mesma forma. Na verdade, deve-se buscar a
meta da igualdade na própria lei, no ordenamento jurídico e em seus
princípios." FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O Devido Processo Legal e a
Responsabilidade do Estado por Dano Decorrente do Planejamento. Revista de
Direito Administrativo Aplicado, Curitiba, n. 6, p. 644, set. 1995.
[22] Com efeito, ao cabo e ao final caberá à Comissão responder a apenas
dois questionamentos: (i) se o fato é irregular ou não; (ii) se há presunção
de autoria.Na sindicância , ao contrário do que ocorre no processo
administrativo, jamais haverá acusação ou individualização de possível
culpado. Os fatos narrados em seu ato inaugural deverão ser investigados sem
que seja formulada qualquer acusação. Portanto a sindicância prescinde de
apresentação de defesa ou presença de defensor.
[23] As Comissões de Sindicância e de Processo Administrativo devem ser
compostas por servidores que ofereçam presunção de imparcialidade: categoria
igual ou superior à do sindicado ou indiciado; não sejam suspeitos ou
impedidos por qualquer razão. Exigir-se-ia, também da autoridade julgadora,
mutatis mutandi, os mesmos requisitos.
[24] Muito embora, recente jurisprudência do STJ admita contraditório em
inquérito. HC 69.405-SP, j. 23.10.2007 (precedentes: HC 36.813-MG, DJ
05.08.2004;HC 44.305-SP,DJ 04.06.2007 e HC 44.165-RS, DJ 23.04.2007).
[25] STF Súmula nº 20 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante
do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa
Nacional, 1964, p. 39. Processo Administrativo - Ampla Defesa - Demissão de
Funcionário Admitido por Concurso - É necessário processo administrativo,
com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.
[26] Submete-se a Administração Pública ao princípio do impulso oficial,
que inspira-se na idéia de que a Administração tem interesse na rápida
solução da pendência. As formas e prazos processuais, retratam objetivamente
a consagração desse princípio no procedimento administrativo-disciplinar.
[27] in "Comentários à Constituição do