A INCONSTITUCIONALIDADE POR CRUELDADE DA PENA DE SUSPENSÃO APLICÁVEL AOS SERVIDORES PÚBLICOS[*]
Vigorosa crítica deve ser lançada contra a pena de suspensão no que se refere aos seus próprios fundamentos de existência e validade.
A suspensão do servidor por prazo inferior a 10 dias já guarda extrema carga de reprovação, tanto pelo seu aspecto retributivo como pelo preventivo.
Além dos custos financeiros e emocionais suportados pelo servidor com a tramitação de um processo disciplinar, substancialmente agravados pelos efeitos morais de uma condenação (diante de colegas de trabalho, parentes e amigos), tal pena importa em substancial perda salarial, desequilibrando o orçamento familiar.
Aplicar pena de suspensão superior a 10 dias indiscutivelmente suplanta o limite de resistência psicológica que se espera de um homem médio e remete a Justiça aos primórdios da humanidade, quando a pena expunha seu caráter vingativo. A imposição de perda salarial superior a 30% (trinta por cento) dos ganhos do servidor inflige ao condenado condição subumana, e põe em risco a sobrevivência de seus dependentes, excluídos constitucionalmente dos efeitos da pena pelo princípio da pessoalidade ou personalidade da pena[1].
A pessoalidade da pena afirma-se por sua finalidade retributiva — o mal da sanção oposto ao mal do crime —, e, portanto, deve recair apenas sobre o transgressor, não podendo alcançar terceiros estranhos ao delito, absolutamente inocentes. Exemplo deste reconhecimento está no auxílio-reclusão para a família do preso[2].
Considere-se, agora, a aplicação da pena de suspensão de 90 dias[3], situação na qual o servidor tem que subsistir sem qualquer remuneração por três meses.
Existe aqui uma grave distorção sobre as finalidades das penas em consonância com os princípios universais e imutáveis da dignidade da pessoa humana e erradicação da crueldade pela tortura (incluindo a psicológica).
No curso evolutivo, a humanidade vivenciou a primitiva vingança de sangue, invariavelmente traduzida pela morte do condenado ou de um de seus descendentes; o desterro do indivíduo, concretizado pelo seu banimento do grupo social; e o linchamento físico público, hoje podendo ser equiparado ao linchamento moral. Já na Antiguidade nos deparamos com a catarse pelo sacrifício, inicialmente humana e depois de animais irracionais (bode expiatório). Dos avanços culturais da Grécia antiga veio a inspiração para as doutrinas desenvolvidas por Aristóteles, Sócrates e Platão. Segundo Eduardo Bittar,[4] Sócrates, o mestre de Platão, demonstrou ser o Direito instrumento humano de coesão social, dotado de um fim bem definido, o Bem Comum, objetivo comum a todos, consistente no desenvolvimento integral de todas as potencialidades humanas, alcançável por meio do cultivo das virtudes.
Depois dos avanços alcançados pelo Império Romano, que buscava como finalidades da pena o castigo, a emenda, a satisfação à vítima (à sociedade) e a prevenção geral, pela intimidação, interrompidos pela selvageria experimentada na era medieval, que fez o Direito retroceder a pretexto da expiação da culpa pela tortura e morte, chegou-se, felizmente, à pena com efeitos medicinais, de finalidade reeducativa e ressocializante.
Assim, excetuando-se os Estados absolutistas, que teimam em afirmar o poder de seus governantes por meio de penas cruéis e despropositadas, não se consegue conciliar o princípio utilitário das penas, dentro de postura racional e científica, com a inflicção do estado de miséria ao condenado.
Qual seria, afora a repudiada vingança, a finalidade da pena de suspensão por período superior a 10 (dez) dias? Expiação da culpa pela privação material? Remorso pelas privações impostas aos familiares (reinaugurando a pena contra o clã ou tribo)? Pode-se dar a essa pena algum caráter retributivo, intimidativo, reeducativo ou socializante?
Não se discute mais a respeito da individualização do destinatário da pena, para que somente sobre ele recaia o mal da constrição. Contudo, na aplicação da pena de suspensão, vislumbra-se a própria Administração como primeira prejudicada, eis que privada dos serviços prestados pelo servidor durante o tempo do afastamento.
Não se pode perder de vista, por outro lado, que o mal suportado pelo verdadeiro destinatário da pena se refere ao não recebimento dos vencimentos, haja vista que ficar sem trabalhar não pode ser considerado castigo.
Nessa perspectiva, a pena de suspensão revela, na verdade, um título ameno para a pena de “privação financeira”. Mesmo que tal reprimenda pudesse ser aceita nos dias atuais[5], o problema de tal privação, ao contrário da (verdadeira) multa, perdimento de bens, ressarcimento ao erário ou outra constrição de índole indenizatória, é o de que se estabelece sobre verbas salariais, de indiscutível natureza alimentar.
A pena de suspensão, por conseguinte, mostra-se essencialmente mais grave até que a pena de demissão. Não obstantes as veementes críticas a essa última[6], o indivíduo demitido tem pelo menos como tentar uma nova ocupação, por mais difícil que isso possa vir a ser. Na pena de suspensão o servidor tem que permanecer inerte, aguardando o fim da punição.
A Administração e a sociedade são prejudicadas pela não prestação dos serviços a cargo daquele servidor; seus dependentes financeiros são prejudicados; os caráteres socializante e reeducativo da pena dificilmente podem ser considerados atingidos; o dinheiro que o condenado fica sem receber não tem correlação com o delito cometido; enfim, a pena de suspensão é mostra indiscutível da permanência no nosso sistema legal de sentimentos primitivos que impõem o mal sobre o mal, ou seja, a vingança.
Muito mais condizente seria a perda de oportunidades, vantagens e até “direitos” — licença-prêmio, promoções, possibilidade de ocupar cargos em comissão e funções de confiança ou de natureza especial, adicional de férias e mesmo as próprias férias. O direito ao gozo de férias, por exemplo, é uma conquista dos trabalhadores relacionada ao correto desempenho de suas atribuições, logo sua perda poderia (e deveria) ser utilizada para penalizar desvios e deslizes. Jamais a perda do próprio trabalho (com a demissão) ou do sustento do servidor (com a suspensão).
Da mesma forma, a substituição da pena de suspensão por multa, prevista no § 2º, do art. 130, da Lei nº 8.112/90, não tem melhor sorte, e revela os mesmos sentimentos medievais. Em nome da conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão pode ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.
A respeito da pena de multa cabe ressaltar que o estoicismo fundado nas concepções cristãs é elogiável, contudo, para um Estado laico, sua adoção constitui aflição e desespero incompatíveis com a dignidade da pessoa humana e também afronta paradigmas do naipe das vedações a tratamento desumano ou degradante[7] e à imposição de penas cruéis[8].
Ressalte-se que tão duras penas, suspensão e multa substitutiva, são aplicadas, em regra, a infrações que merecem, como base, a pena de advertência, isto é, ilícitos de baixíssimo poder ofensivo. Mesmo funcionando como pena intermediária no contexto de escalonamento de penas, a suspensão superior a 10 dias, convertida ou não em multa, viola garantias fundamentais da pessoa humana e, por conseguinte, padece de manifesta inconstitucionalidade.
[1] art. 5º, XLV, CF.
[2] vide art. 229 da Lei nº 8.112/90.
[3] ou até 180 dias, como é o caso da suspensão prevista na Lei nº 4.898/65.
[4] Eduardo C. B. Bittar. A justiça em Aristóteles, p. 50, abud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamento da pena, 2º ed., São Paulo, WMF Martins Fontes, 2008.
[5] Não se deve olvidar que os vencimentos dos servidores são “impenhoráveis” devido ao seu caráter alimentar (art. 649, IV, do CPC). O STJ recém declarou que até mesmo a poupança formada a partir da remuneração do trabalho recebida pelo servidor é impenhorável (vide REsp 515.770).
[6] vide Título III, Capítulo 2, 2.1, VII, da obra apontada ao final, de onde foi retirado este artigo.
[7] art. 5º, III, CF.
[8] Art. 5º, XLVII, e, CF.
[*] Este artigo foi baseado em Capítulo do Livro Manual do Servidor Público Ativo, Inativo e Aposentado – Vol. I – Processo Administrativo Disciplinar: direitos e deveres, QUINTINO, Elísio de Almeida; QUINTINO, Rosana F. A., Rio de Janeiro, Fernão Juris, 2009.
** Elísio A. Quintino é advogado há mais de 20 anos, atua também na área administrativa, e assessora Conselhos de Fiscalização Profissional, já autuou como Professor universitário, e foi editor chefe do Jornal Debate Jurídico.