Em alguns entes federados e na esfera da União, estuda-se proposta de implantar, mediante projeto de lei, o teste de integridade para os servidores públicos, impondo a possibilidade para os órgãos da Administração Pública em geral e geralmente a obrigatoriedade da medida para os órgãos policiais, cujos resultados poderão ser manejados para fins disciplinares e para a instrução de ações cíveis e administrativas.
Os testes de integridade, executados pelos órgãos de Controladoria-Geral estadual ou federal - municipal e por outros órgãos correcionais específicos, com ciência prévia do Ministério Público, em caráter sigiloso, consistirão na simulação de situações, sem o conhecimento do agente público, com o escopo de pôr à prova sua conduta moral e sua predisposição para cometer ilícitos contra a Administração Pública, inclusive com sua gravação audiovisual ou por outros meios, sempre que possível.
Deverá ser informada a abrangência, modo de execução e critérios de seleção dos examinados, com a possibilidade de recomendação de medidas suplementares pelo órgão de corregedoria ou pelo Ministério Público.
De regra, se prevê que os órgãos correcionais executantes deverão conservar a documentação relacionada aos testes de integridade e estatísticas respectivas pelo prazo de 5 anos.
Fica vedada a divulgação dos testes de integridade e a indicação dos servidores testados. A justificativa dos testes de integridade seria a de intimidar os servidores públicos com os flagrantes preparados, incutindo, de um modo geral, o sentimento de que estão sendo vigiados e controlados, como já se procedera nos anos 1970, nos Estados Unidos, em órgãos policiais.
Invoca-se normalmente julgado do Supremo Tribunal Federal (MS 23.242-1/SP) em que se teria registrado que a alegação de flagrante preparado seria impertinente na esfera administrativa (julgado que apenas ventila o tema en passant, em curto parágrafo, com a devida vênia, sem adentrar efetivamente a fundo na discussão, o entendimento, sem maior debate.
A propositura do teste em comento abriga uma espécie de prova de caráter para o funcionalismo, por meio de uma armadilha preparada pela Administração Pública, uma simulação da existência de fatos hábeis para instigar o servidor a incorrer em ilícitos (civis, administrativos, penais?) contra o Estado, medida destinada a posteriormente recolher meios de prova para fins de ajuizamento de ação de improbidade administrativa e para a instauração de processo administrativo disciplinar contra o agente público reprovado na situação imaginária de prática de conduta indesejada à luz do direito.
Ou seja, a Administração Pública, por meio da Controladoria-Geral respectiva ou outros órgãos correcionais, passará a criar situações falsas, inverídicas, irreais, simuladas, de oportunidade de prática de infrações administrativas e cíveis (também penais em tese) pelo servidor sorteado ou selecionado para pôr em xeque a idoneidade moral do seu funcionário e em vista de com isso expulsar dos quadros administrativos os reprovados no teste imaginário.
O Estado criaria, portanto, armadilhas – com o perdão do jargão popular, “jogaria corda” para os servidores de caráter mais fraco se enforcarem, como estratagema para eliminar, dentre o funcionalismo, aqueles que caíssem no embuste oficial.
Se, com efeito, esse tipo de expediente não poderia redundar em prática de ilícito penal pelo servidor enlaçado, por força do teor da Súmula nº 145, do Supremo Tribunal Federal (“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”), resta a indagação: essa conduta do Estado é compatível com o princípio da moralidade administrativa? Por exemplo, poderia o Estado, para testar quem incorrerá na infração disciplinar considerada grave do art. 193, IV, da Lei Complementar distrital nº 840/2011 (acometer-se de incontinência pública ou ter conduta escandalosa na repartição que perturbe a ordem, o andamento dos trabalhos ou cause dano à imagem da administração pública) simular, por absurdo, um desfile ou exposição de belas modelos femininas, em roupas íntimas, nas instalações do prédio público, as quais passariam a convidar, instigar, incitar, os servidores do sexo masculino, mediante contato físico direto com os testados, a também se despirem em determinadas salas, todas filmadas, sob o pretexto de fazer um movimento nudista ou de relações sexuais promíscuas no ambiente laboral, com o propósito de ver quem praticaria escândalo em serviço? Ou poderia o Estado oferecer uma grande mesa de todo tipo de bebidas alcóolicas, com livre distribuição aos servidores testados, para verificar quem incorre em embriaguez e termina praticando estardalhaço na repartição, sob o efeito inebriante de destilados ou de fermentados? Ou caberia ao Estado, pelos órgãos correcionais, para apurar quem violaria o capitulado no art. 191, VI, da LC 840/2011, incitar, simuladamente, a discriminação, no recinto da repartição, com a finalidade de expor um ator (que seria a falsa vítima, imaginária) a situação humilhante, vexatória, angustiante ou constrangedora, em razão de sua origem, idade, etnia, raça, cor, sexo, estado civil, religião, orientação sexual, deficiência física, por exemplo?
O servidor testado seria estimulado, provocado, por um agente ator do Estado, a odiar alguém desprezado por certo período de tempo, por exemplo, por ser homossexual, ou muçulmano, ou por ser nordestino, ou por ser cadeirante, apenas para que com isso aflorassem no servidor posto à prova (vendo um padrão distorcido discriminatório no serviço, por causa da simulação) sentimentos talvez reservados de algum tipo de preconceito discriminatório, os quais o funcionário vítima, escolhido, suporia que não seriam mais vedados na prática, a despeito da clara proibição legal – seria um embuste para a exclusão de servidores indesejados ou que, no seu íntimo, contivessem alguma má inclinação que seria trazida para fora por meio do cenário armado.
Um ator, participante da armadilha estatal, fingindo-se de servidor novo, recém-empossado, passaria a impune e diariamente esbofetear o seu superior hierárquico na sala deste, chefia comum ao funcionário sob teste de integridade, instigando o agente público testado (talvez com alguma mágoa anterior recolhida, de conhecimento público, contra o chefe) para que fizesse o mesmo, com o escopo de violar-se o art. 193, V, da LC 840/2011. Uma vez pego no laço, o fato seria filmado e utilizado para demitir o disciplinado escolhido que foi reprovado na simulação.
O próprio hierarca mais elevado poderia propor a emboscada à corregedoria setorial do órgão, dizendo: “sei que Beltrano não gosta de mim e gostaria que ele incorresse em insubordinação grave em serviço, para que eu, vingando-me, tivesse a desforra, a alegria, de causar sua demissão da Administração Pública; eu mesmo prepararei as câmeras para filmar as imagens e gravar o áudio de tudo. Estou certo de que ele cairá no embuste.”
Essas situações pitorescas e dramáticas foram trazidas a lume, exemplificativamente, apenas para que se expusesse o problema da compatibilidade do teste proposto com o princípio da moralidade administrativa.
A Lei Geral de Processo Administrativo da União (Lei Federal nº 9.784/1999), que alberga expressamente o princípio da moralidade (art. 2º, caput), impõe à Administração Pública uma atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (art. 2º, par. único, IV) e imputa aos cidadãos os deveres (os quais com muito maior razão recaem como mandamento contra o Estado) de expor os fatos conforme a verdade; proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; não agir de modo temerário (art. 4º, I, II, III). Cumpre também ouvir a doutrina para melhor alumiar a questão. Clarissa Sampaio Silva indica que o princípio da moralidade administrativa encerra o mandamento de boa-fé na conduta da Administração Pública, com o efeito de que os particulares confiem nela, uma vez que interditado ao Estado adotar comportamentos astuciosos, maliciosos, destinados a prejudicar àqueles com quem se relaciona. Se o Estado é capaz de, artificiosamente, fabricar provas, criar emboscadas, armadilhas, para fazer seus servidores caírem em “laço de passarinheiro”, com que legitimidade atuará depois na atividade instrutória e acusatória em processo administrativo disciplinar baseado nos mesmos fatos? Quem confiará na idoneidade das Corregedorias? Passarão a ser mal vistas, com o perdão da palavra, mas como órgãos “de raposas”, “ninhos de cobras”, fabricantes de embustes probatórios. O clima de desconfiança geral imperará e o funcionalismo viverá à base do terror e da enganação promovida pela própria Administração Pública.
Onde ficará a confiança na isenção e na imparcialidade da conduta do Estado, que escolherá determinado servidor, apenas, por exemplo, porque foi denunciado por um colega desafeto ou por um particular vingativo, porque teve um interesse injusto contrariado?
Vale a pena a qualquer custo formar provas contra servidores “sorteados”, antipatizados pelos superiores ou por colegas, escolhidos a dedo para serem postos na “fornalha de fogo” (Tanach, Daniel capítulo 3) da tentação patrocinada pelo próprio Estado?
O professor doutor de direito administrativo da PUC-SP, Ricardo Marcondes Martins, a propósito, explana: O princípio da boa-fé [...] exige que os sujeitos, ao se relacionarem, atuem com lealdade e ética e, de certa forma, favorece quem tenha obedecido a essa exigência e desfavorece quem a tenha violado [...] o que se protege não é a confiança que cabe esperar da pessoa concreta com quem se está relacionando, mas a confiança de uma conduta civiliter, normal, séria e honesta. Eduardo Stevanato Pereira de Souza averba que os fins não justificam os meios, não podendo o Estado perseguir os seus fins a qualquer preço, ou seja, não pode o Estado praticar ilegalidade para alcançá-los, na medida em que, no direito administrativo, é completamente inadmissível concentrar-se apenas no ponto final que alcançou o ato, ignorando o procedimento, porque o fim só é alcançado adequadamente se o meio utilizado for justo, moral e completamente idôneo.
Para extirpar de seus quadros os que considera indesejados, é legítima a criação de embustes, armadilhas, pela Administração Pública? O administrativista luso Ricardo Azevedo Saldanha assinala que a boa-fé indica que uma pessoa deve ter um comportamentoleal, semreservas, ao interagir com outras pessoas.
Romeu Felipe Bacellar Filho ajunta que a boa-fé, desse modo, incorpora o valor ético da confiança; retrata a integração do ordenamento a regras ético-materiais de fidelidade, crença, confiança. Reforça que a boa-fé determina o estabelecimento de uma atuação procedimental leal, em que a Administração e o cidadão se relacionam de forma clara, e não de uma forma imprevisível. “A boa-fé e a lealdade humanizam a relação entre a Administração e o destinatário de seus atos”.
Por que uns seriam postos à prova e outros não? Donde restariam os consectários do princípio da impessoalidade? Alguns seriam testados porque foram denunciados? E o princípio da presunção da inocência? Não se trata de flagrante esperado, em que o Estado, ciente de que servidor está praticando ilícitos disciplinares ou penais, aguarda a ocasião da prática da infração para surpreender o transgressor e colher legitimamente meios de prova.
Os riscos de um instituto como o teste de integridade se transformar num instrumento de perseguição a antipatizados são enormes, distorcendo a finalidade invocada na proposição legislativa, fora o descrédito e a desconfiança que grassará contra os órgãos correcionais, sobretudo no pressuposto fundamental de imparcialidade de atuação, que decerto robustecerá o índice de anulações de atos administrativos sancionadores na esfera do controle jurisdicional.
A Administração Pública dispõe de meios de prevenir a infração administrativa e a improbidade por meio de ação educativa, pelo exercício efetivo e sério do poder disciplinar, com o exemplo da punição aos demais servidores dos transgressores, mas não se endossa, com a devida vênia, o manejo de quaisquer fins para impor a ética e a moralidade no âmbito estatal.
Agregue-se que, em muitos órgãos, como a Polícia Civil, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública, os concursos públicos admissionais observam fase de investigação social do candidato, com oitiva de conhecidos, autoridades com quem trabalhou e chefias, apuração de indiciamento em inquéritos policiais e ações penais, ações de improbidade administrativa, comprovação da titularidade dos direitos políticos, do cumprimento dos deveres militares, de modo que os servidores nomeados em postos efetivos já passaram por um cotejo de sua personalidade e perfil antes da admissão na Administração Pública.
Não se está cuidando de pessoas inidôneas, suspeitas, mas de cidadãos que mostraram o seu valor pela aprovação no certame concursal em provas e títulos e que se sagraram limpas mesmo na possível investigação social prévia, minuciosa em caso de ingresso em órgãos policiais. Por isso, não vale estabelecer um princípio de suspeita geral, realizando, num clima de terror em meio ao funcionariado, testes de integridade aos que já exercem seus cargos há anos, visto que muitos já foram investigados antes da admissão e se provaram imaculados. A via própria para o Estado exercer o seu poder disciplinar, ou para encaminhar peças e provas ao Ministério Público para fins de ações penais ou de improbidade administrativa, em nome da tutela da moralidade e dos fins justificadores do regime disciplinário legal, é a inteligência administrativa e policial mais um eficiente exercício do dever de punir os comprovadamente transgressores, extirpando o sentimento e a impressão de impunidade dentre o funcionalismo. Mas estabelecer um ambiente de suspeita geral contra os servidores públicos, fascista, policialesco, no meio da Administração Pública, por seus órgãos correcionais, mediante os testes de integridade, parece seguir um rumo indesejado e que pode atingir resultados ineficazes.
Daí que se considera incompatível com o princípio da moralidade da Administração Pública o teste de integridade contra servidores, por sua má-fé implícita, sua deslealdade, seu caráter traiçoeiro e vil, desordenado dos cânones do direito administrativo pós-moderno e que, se foram empregados na década de 1970 do Século passado, não se revelam sustentáveis atualmente, ainda que a pretexto de fins disciplinares depurativos, os quais devem ser exercitados por vias legítimas e adequadas do processo administrativo disciplinar, até porque, os mesmos fundamentos que rechaçam a produção de provas ilícitas (fins não justificam quaisquer meios) parecem amoldar-se no assunto em particular.
Extraído do nosso livro Manual de Processo Administrativo Disciplinar: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública, 5 edição, 2016, editora Fórum, p. 249-254