CRIMINOLOGIA E POLÍTICA DE PREVENÇÃO DA INDISCIPLINA
Léo da Silva Alves
Associado ao Direito Penal está a criminologia, que tem, no seu espectro de ação, o estudo dos meios de combater o crime depois de praticado. Entram aqui a compreensão do delito, os fatores externos que contribuíram para o resultado e a análise das possibilidades de redução de ocorrências. As medidas de prevenção podem ir da mudança da legislação ao desencadeamento de providências no âmbito social, como melhoria na educação, diminuição das desigualdades econômicas e campanhas de esclarecimento à sociedade.
Também se associa ao Direito Penal à Sociologia Criminal. E, nesta, ganha ênfase a estatística criminal. Por meios de dados numéricos, busca-se compreender os fatores internos e externos que mais contribuem para a incidência dos delitos.
O Direito Disciplinar deve se valer desse raciocínio de apoio. Não é razoável que todo o esforço se concentre unicamente no enfrentamento dos casos concretos, desencadeando sindicâncias e processos disciplinares que se repetem, pelo mesmo motivo, mês após mês, ano após ano. O dinheiro público vai sendo, assim, consumido, sem que se desenvolva um trabalho que permita, pelo menos, manter sob controle as infrações.
Não se conseguiu, é verdade, combater por absoluto o crime. Ele aparece em sociedades miseráveis e em sociedades ricas; está entre pessoas incultas e entre cidadãos bem formados. Países com legislação rígida (como no mundo árabe) não eliminaram a praga. O crime faz parte da natureza humana. Todos os povos conviveram com ele e todos os povos, no correr dos séculos vindouros, por certo, continuarão a tê-lo na sua realidade. A diferença está na capacidade de controle. Quando o Estado perde o controle, um tipo de crime desencadeia outro e, assim, o fenômeno se alastra em proporção geométrica, invadindo as estruturas do próprio Estado. O mesmo acontece em relação às infrações disciplinares. Elas nunca desaparecerão por completo. Não há lei e não há regime que possa dar absoluta garantia de regularidade na ação dos agentes públicos. Mas é possível estabelecer mecanismos de controle. A exemplo da criminologia, propomos que a Administração desenvolva programas nesse sentido. Em especial que:
tenha um mapa real das ocorrências;
realize estudos acerca das causas determinantes ou que, de alguma forma, influenciaram o resultado;
proceda análise do perfil dos agentes infratores;
execute uma avaliação crítica da legislação;
examine os meios de controle;
identifique mecanismos de correção e prevenção.
A estatística é necessária. A Psicologia, uma grande parceira.
Perceba-se que essa política não é devaneio. É uma exigência que pode ser identificada tanto no principio da eficiência, que tem dignidade constitucional, quanto na Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 105/2000. Com efeito, enuncia o texto:
Art. 1º - (...)
§ 1º - A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e se corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas...
Vê-se, dessa maneira, que o gestor público tem o dever de desencadear ações de controle, que sejam planejadas e transparentes, com objetivo de prevenir riscos e corrigir desvios. Ao não fazê-lo, não só compromete o controle da disciplina em si, como abre espaço para gastos públicos com processos que poderiam ser evitados; com punições que, no fundo, punem o próprio serviço; com a obrigação de reintegrar por ordem judicial, anos depois, funcionários demitidos no bojo de expedientes juridicamente inseguros (o que representa pagar salários e vantagens ao longo do período em que esteve irregularmente afastado). São, enfim, somas de dinheiro público desperdiçadas.
O modelo de enfrentamento da indisciplina, hoje adotado no Brasil, faliu. Nada mais é do que um roteiro burocrático, desconectado de uma finalidade maior. A questão disciplinar não pode se limitar a formalidades, para satisfazer mecanismos formais de controle das obrigações de autoridades, temerosas por serem acionadas por prevaricação ou improbidade. A disciplina é um pilar importante na Administração Pública e, como tal, tem que ser tratada com seriedade. Para isso, existe o DIREITO DISCIPLINAR, que é ciência e não burocracia.
QUESTÃO CONCEITUAL
Da essência do Direito Penal deve ser extraído o início do raciocínio para compreender o foco da matéria disciplinar. Veja-se:
O Direito Penal é um segmento do ordenamento jurídico que possui a função de selecionar os comportamentos humanos graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco os valores fundamentais para a convivência social, descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
(FERNANDO CAPEZ – Curso de Direito Penal, Vol. 1 – Ed. Saraiva, 2003)
O Direito Disciplinar, por conseguinte, precisa ser visto como um segmento do ordenamento jurídico, com a função de selecionar os comportamentos de funcionários que sejam incompatíveis com os princípios que regem a Administração Pública ou que coloquem em risco a regularidade dos serviços públicos. Esses comportamentos são sinalizados como transgressões disciplinares, imputando-se aos seus agentes as respectivas sanções administrativas. É atribuição, ainda, desse ramo do Direito o estabelecimento de regras que levem à correta e justa avaliação dos comportamentos e, quando for o caso, aplicação das penalidades.
Pela relevância desse tópico, é conveniente desdobrar cada núcleo de raciocínio. Assim:
SEGMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O Direito Disciplinar não existe em separado. Está integrado a um sistema jurídico. Portanto, as questões disciplinares precisam ser examinadas dentro de um contexto que é muito maior do que os estatutos funcionais.
SELECIONAR OS COMPORTAMENTOS
A segurança jurídica impõe que os comportamentos perniciosos dos agentes públicos estejam selecionados em textos normativos (estatutos que regem os servidores públicos ou em legislação apartada). Embora seja princípio do Direito Disciplinar a atipicidade das faltas, isso não autoriza o Poder Público a avaliar as condutas dos seus funcionários de maneira aleatória. A legislação deve estabelecer objetivamente os deveres e as proibições, bem como identificar outras situações infracionais, que serão interpretadas, nos casos concretos, a partir de princípios informativos. A matéria que diz respeito ao Direito Disciplinar deve estar, necessariamente, associada a um comportamento pernicioso.
COMPORTAMENTOS PERNICIOSOS:
São incompatíveis com princípios que regem à Administração Pública.
Entram aqui, especialmente, os comportamentos de funcionários que violam a legalidade (descumprimento injustificado da ordem jurídica); moralidade administrativa (valendo-se da função para uma satisfação ilegítima, própria ou de terceiro); agridem a impessoalidade (quando o agente impõe critérios pessoais em desfavor de critérios técnicos); comprometem a eficiência (a partir da indolência, do desrespeito aos administrados, da indiferença com a real finalidade do serviço público).
Os crimes contra a Administração Pública e a improbidade administrativa estão dentro desse leque. A concussão, a corrupção, a prevaricação, por exemplo, antes de tudo, são flagrantes agressões aos princípios orientadores da ação pública, como inseridos no art 37, caput, da Constituição Federal.
Nem toda violação a princípio interessa à disciplina
É preciso compreender que os agentes púbicos em todos os níveis, inclusive o presidente da República, estão suscetíveis a arranhar um ou outro princípio que regula a Administração Pública. Nem toda violação, no entanto, é infracional sob a ótica da disciplina. Há meios administrativos e judiciais de retorsão. Entram, aqui, por exemplo, a Reclamação Administrativa, o Mandado de Segurança e a Ação Popular. Ou seja, a questão é retorquida, corrigida, por instrumentos que não passam pelo constrangimento do agente. Ataca-se o ato, não a pessoa. Esta será alcançada quando identificado o aspecto pernicioso da conduta.
Colocam em risco a regularidade dos serviços públicos.
Ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização da chefia, a impontualidade e a inassiduidade, por exemplo, são situações de fato que comprometem o correto funcionamento do serviço, quer prejudicando a execução tempestiva de uma tarefa, quer abrindo espaço para uma situação desagregadora entre o conjunto de funcionários. A falta de urbanidade, por sua vez, é incompatível com o dever de cortesia; deixar de expedir tempestivamente certidões é um desrespeito aos direitos e aos interesses legítimos dos administrados; deixar de guardar sigilo sobre assuntos da repartição pode comprometer tanto a segurança quando o resultado de ações públicas.
Infração e pena
Magalhães Noronha1 explica que o delito é sempre uma ofensa à sociedade e a pena, conseqüentemente, deve atuar estritamente no sentido de defesa dessa sociedade. Pois na seara disciplinar, devemos observar que a infração, para ser compreendida como tal, deve estar associada a uma ofensa. No caso, ofensa aos princípios que são pilares da Administração ou à regularidade dos serviços. A reação da autoridade administrativa, em nome do Estado, precisa, por sua vez, levar em conta a defesa desses valores.
Noronha observa, ainda, que incumbe ao Direito Penal “tutelar os valores mais elevados ou preciosos, ou, se se quiser, ele atua somente onde há transgressão de valores mais importantes ou fundamentais para a sociedade”. Devemos, daqui, extrair o entendimento que o Direito Disciplinar também precisa se deter em transgressões efetivas, em ocorrências que tenham, de alguma forma, repercussão. A Administração não pode desgastar a sua autoridade com ocorrências sem lesividade, desencadeando processos inócuos.
Grispigni2 leciona: “Quando o Estado pode combater um mal com sanção menos grave (...) não irá lançar mão da mais severa”. O Direito Penal tem, antes de tudo, caráter finalista. Ou seja, ele não se esgota em si, mas num fim, objetivo, claro, de proteção. O Direito Disciplinar, por conseguinte, trilha o mesmo espaço. Não pode se esvair em atos que ficam reduzidos a si mesmos; precisa alcançar um fim, aqui identificado como retorquir as condutas perniciosas, ofensivas aos princípios constitucionais e à ordem regular dos serviços, protegendo, de maneira efetiva, o interesse público.
Quando o interesse público não é o foco, quando a medida não representa retorsão, quando o resultado não é justo, está a Administração agindo de forma marginal, talvez cometendo lesões mais graves do que aquelas que tenta, burocraticamente, reparar.
Disciplina e recursos humanos
Veja-se, portanto, que a matéria de interesse da disciplina não se esgota na visão burocrática, mas avança para um cotejo entre a conduta do agente com a finalidade do seu ofício e, em instância seguinte, com a finalidade da própria Administração. Interessa à disciplina aquilo que é lesivo ao grupo, ao serviço, à sociedade. Fora desse quadro, a matéria fica no terreno da administração de recursos humanos.
REGRAS PARA CORRETA E JUSTA AVALIAÇÃO DAS CONDUTAS E APLICAÇÃO DAS SANÇÕES
O Direito Disciplinar, enquanto ramo científico, tal qual o Direito Penal, deve primar pela correção e justiça. O Estado não pode patrocinar violências. Não pode pretender retorquir uma incorreção de conduta agindo, também, incorretamente; não pode ser elemento desagregador de valores, proferindo decisões injustas, que arrasam com a honra e aniquilam carreiras.
É princípio de Direito Penal de que a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Na esfera disciplinar não é diferente. O sentido de justiça, ditado há séculos por Ulpiano, prevalece indicando que justiça é dar a cada um aquilo que lhe pertence. Nem menos, nem mais. Nem mais, nem menos.
O Direito, como ciência, reconhece, que há casos que o que pertence à pessoa é o perdão (perdão judicial, art. 107, IX, do Código Penal); é a compreensão das causas e a correção; é a aplicação de uma medida reeducativa. O que a justiça, como tal, reclama, é a entrega ao indivíduo de algo que esteja na medida da sua conduta.
As condutas perniciosas precisam ser enfrentadas com a espada; as condutas irregulares sem caráter pernicioso, por sua vez, devem ser tratadas com instrumentos que restabeleçam a ordem sem produzir feridas.
F. Geny3 ensina que “o direito não encontra seu conteúdo próprio e específico senão na noção do justo”. André Franco Montoro4, por sua vez, explica que “é a justiça que dá sentido à norma jurídica. Esta poderá ser mais justa ou menos justa, mas não será uma norma de direito se não estiver orientada no sentido da realização da justiça”. E o estudo dos fundamentos da ciência jurídica nos autoriza a dizer que a verdadeira justiça implica no equilíbrio entre a conduta do agente e a reação do Estado, bem como no alcance de um resultado eficaz, restabelecendo-se a ordem, mantendo-se a paz., preservando-se valores humanos. Não existe justiça fora dessas balizas.
Qualquer medida disciplinar que não esteja alinhada nesse horizonte não é uma ação jurídica, mas uma reação da burocracia, sem compromisso com resultado científico.
Sentido de proteção
A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais, para a subsistência do corpo social. A missão do Direito Disciplinar é proteger, como vimos, os princípios norteadores da Administração Pública e a regularidade do serviço público. Este tem que ser o foco do resultado.
Na esfera penal, essa proteção é exercida da seguinte forma:
Pela intimidação coletiva, ou prevenção geral – aqui, difunde-se o temor aos possíveis infratores, mostrando a todos o risco de incorrerem nas mesmas conseqüências.
Pela celebração de um compromisso ético entre o Estado e indivíduo, pelo qual se restabelece o respeito às normas e aos valores sociais, menos por receio de punição e mais pela compreensão da necessidade desse equilíbrio.
Historicamente, deu-se ênfase, na prática, à primeira modalidade. O Estado se apresenta semeando o medo, impondo o terror, como meio de intimidar aos possíveis infratores. Sabe-se, no entanto, que em relação às infrações de pequeno potencial ofensivo, o que surge realmente efeito é aquela medida pela qual o agente, posto na presença da autoridade, é levado a compreender o destempero do seu procedimento e a assumir um compromisso ético de reajustamento da conduta. Para alguns indivíduos, doentes morais ou desprovidos de caráter, essa providência pode ser inócua; no entanto, para aquele que transgrediu uma norma, sem intencionalidade perversa, é a intervenção do Estado que mais tem-se mostrado eficaz.
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A EVOLUÇÃO DAS PENAS
A aplicação de penalidade começou com o sistema de vingança privada. A família ou o grupo social da vítima revidavam a ofensa, geralmente de forma desproporcional à agressão sofrida. A delimitação veio com o Código de Hamurabi, Rei da Babilônia5. O excesso foi eliminado, a partir da idéia de que se alguém tirar o olho, perderá um olho também. Mas isso deu lugar para reações estranhas: se matasse um filho de terceiro, quem morreria, em vingança, seria o filho do assassino.
Veio em contrapartida a composição. O ofensor poderia comprar do ofendido o direito de vingança. Com isso, entregava bens, indenizava, e garantia a própria impunidade física.
A história registra, também, a vingança divina. Baseia-se no raciocínio de que o crime ofendia a divindade. Era preciso reagir com punição, geralmente cruel, à altura da grandeza do deus ofendido. É o Direito Penal religioso, sacerdotal, teocrático6. Empiricamente, vê-se algo parecido aplicado no campo disciplinar. Autoridades formadas na escola da hipocrisia e do sorriso falso, que confundem poder com privilégio, sentem-se pessoalmente ofendidas com procedimentos adotados por funcionários, muitas vezes agindo no estrito cumprimento do dever. Essas divindades, contrariadas nos seus interesses (geralmente ilegítimos), reagem, cobrando punição exemplar, que satisfaça o ego agredido.
A vingança pública chega depois. Sustenta-se na idéia de proteção, primeiro, dos príncipes, dos reis. Depois, na proteção da sociedade. E os crimes deixaram de ser examinados unicamente pelo resultado e ganharam uma análise acerca dos ingredientes que inseridos na conduta: o ímpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, o dolo e o dolo agravado.
Veja-se que o exame das peculiaridades da ação vem do velho Direito Romano. Roma consolidou-se, perante os outros povos, pela evolução no Direito Civil. Mas, também, emprestou contribuição ao Direito Penal ao provocar o exame das circunstâncias correlatas ao crime. No Direito Disciplinar, é preciso conhecer os componentes da ação. Avaliar-se unicamente o resultado é voltar às trevas da civilização.
Chega-se, por fim, ao período humanitário, que teve como precursor César Bonesana, Marquês de Beccaria7. Não era um jurista, mas um filósofo. Escreveu o clássico Dei Delitti e delle Pene (1764), obra que até hoje tem repercussão.
A primeira e curiosa contribuição foi no sentido de combater a forma como as leis eram escritas. Sustentou que as leis deveriam ser de compreensão do povo. Na época, eram escritas somente em latim e de conhecimento obviamente restrito. Hoje, sabe-se que uma das formas de combate a ilícitos é exatamente o conhecimento da lei. O Estado deve produzir uma moldura legal, dentro da qual ajusta o comportamento dos cidadãos. Mas essa moldura precisa ser conhecida e compreendida, para que os seus limites sejam legitimamente exigidos.
Quantos servidores conhecem, com nitidez, os seus direitos? Poucos. E quantos conhecem com segurança os seus deveres? Raros. O fato de os direitos e deveres estarem em estatutos não dá garantia do conhecimento e da compreensão. Até porque, muitos textos, são como escritos “em latim”. Muitas vezes, levados ao Supremo Tribunal Federal, os próprios ministros da mais alta Corte não conseguem uma interpretação unânime.
Deve-se extrair de Beccaria o ensinamento de que “as penas não podem passar dos imperativos da salvação pública”. Ao se aplicar uma punição, é preciso ter em vista, portanto, no quê, objetivamente ela irá contribuir para o resguardo da sociedade, para a segurança do interesse coletivo. A idéia da vingança, privada ou pública, deve ser substituída pela idéia da proteção do interesse maior.
A idéia da rapidez na aplicação da pena também deve ser considerada. Beccaria ensinou que “quanto mais pronta for a pena e mais de perto seguir o delito, tanto mais justa e útil ela será”. A resposta do Estado deve ser breve, para que se atenda, com efeito, todo o sentido útil da aplicação de uma pena. O retardamento da sentença penal e a demora na decisão de um processo disciplinar tendem a transformar o acusado em vítima, afastam o aspecto didático junto à sociedade e, muitas vezes, causam ao pequeno infrator uma punição além da devida, na medida em que a espera pela decisão transforma-se numa tortura psicológica, num desgaste emocional extremo, numa penalidade mais grave do que a sanção finalmente determinada em julgamento.
As medidas alternativas de compor o incidente, quando determinadas com imediaticidade, causam um impacto muito mais favorável do que uma punição meramente formal, proferida dois, três, quatro anos depois.8
Léo da Silva Alves é professor de Direito Administrativo em Brasília e conferencista especializado em Processo Disciplinar, com trabalhos no Brasil e na Europa. É autor de mais de 30 obras sobre o tema. ( leoalves@terra.com.br)
1 E. Magalhães Noronha – Direito Penal, Vol. 1, Ed. Saraiva, 1977.
2 Filipo Grispigni – Diritto Penale Italiano – 2ª edição.
3 F. Geny – Sciente et téchnique en dorit privé positif, Ed. Sirey, Paris.
4 André Franco Montoro – Introdução à ciência do Direito, 5ª edição, Vol II, Ed. Itatiaia, 1971.
5 Século XXIII a.C, gravado em caracteres cuneiformes e encontrado nas ruínas de Suza.
6 Um dos principais códigos nesse sentido é o Código de Manu, da Índia. As penas eram aplicadas pelos sacerdotes.
7 Nascido em Milão, em 1738.
8 Recomendamos exame de outros textos da nossa autoria, acerca do princípio da discricionariedade da ação (princípio da oportunidade) e sobre ajustamento de conduta e poder disciplinar.