PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
A SÚMULA nº. 343 – STJ – DJ 21.09.07
DEFESA TÉCNICA - PRESENÇA DO ADVOGADO
Sebastião José Lessa
I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A defesa, como é sabido, é uma injunção legal, como faz certo o art. 261, do CPP, e as Súmulas nº.s 523 e 708, do colendo Supremo Tribunal Federal, sendo certo que a Carta Política de 1988, com acurado acerto, no inciso LV do art. 5º, equiparou as garantias dos acusados em geral, seja no processo penal ou no processo administrativo disciplinar.
Ao consultar a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, é logo constatada a importância da presença ativa do advogado na esfera do processo administrativo disciplinar (STJ, MS 7239 DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13.12.04; STJ RMS 15.940 BA, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 08.03.04; STJ, MS 10.837 DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13.11.06). Para enriquecer o tema, o voto do Min. Arnaldo Esteves Lima:
‘‘Na interpretação de referidos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo inclusive na fase instrutória em processo administrativo disciplinar, não obstante a ausência de expressa determinação na Lei 8.112/90.
Esse posicionamento decorre da circunstância de que é exatamente na fase probatória que se colhem os elementos que servirão de suporte para a futura aplicação da penalidade administrativa. Por conseguinte, é imperioso que o servidor público acusado seja acompanhado de advogado ou de defensor público, para que, em tese, obtenha em seu favor uma defesa técnica. Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas: ...’’ (grifei)
E mais:
‘‘Com efeito, a simples determinação legal facultando ao servidor acompanhar o processo disciplinar desde sua instauração pessoalmente ou por seu procurador não satisfaz a exigência constitucional inserida no art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. Impõe-se a presença de advogado ou de defensor dativo para que, ao menos em tese, haja igualdade na relação jurídica estabelecida para fins de apuração do ilícito administrativo.
Ademais, a Constituição Federal não faz distinção quanto à observância da ampla defesa e do contraditório para os acusados tanto na esfera judicial quanto na administrativa. A doutrina também tem destacado esse entendimento. A propósito, transcrevo a lição de Léo da Silva Alves (Sindicância e Processo Disciplinar em 50 Súmulas, Brasília, Brasília Jurídica, 2005, p. 32):
‘‘A Constituição Federal de 1988 equiparou os processos administrativos aos processos judiciais, como se observa na clara redação do art. 5º, LV. Por conseguinte, não há diferença entre funcionário e réu. As mesmas garantias que tem o réu no processo penal, tem o funcionário no processo disciplinar.
Com fundamento nessa compreensão doutrinária e jurisprudencial, no tocante à nulidade de processo disciplinar por cerceamento de defesa, deve-se, por conseguinte, ater-se à orientação sumulada do Supremo Tribunal Federal em relação ao acusado em processo penal, verbis: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (Súmula 523/STF).
Desse modo, em outras palavras, inexistindo defesa do servidor público em processo disciplinar, há nulidade absoluta. Se houve defesa, mas que se deu de forma deficiente, a nulidade dar-se-á se houver demonstração de prejuízo’’. (STJ, MS 10.837 DF, DJ 13.11.06)
II. DEFESA TÉCNICA
É que nesse contexto, a defesa é uma peça técnica, isto é, aquela exercida, de preferência, pela atuação profissional de um advogado, sendo portanto um corolário da ampla defesa, como ensina Uadi Lammêgo Bulos, ao comentar o inc. LV, do art. 5º, da CF (Constituição Federal Anotada, Saraiva, SP, 2000, pág. 241).
Antônio Scarance Fernandes, em torno do inc. LV, do art. 5º, da CF, sustenta que ‘‘Essa defesa técnica, no ordenamento constitucional brasileiro, é defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva. Além de ser um direito, é, também, uma garantia porque só assim se pode atingir uma solução justa’’. (Processo Penal Constitucional, pág. 254).
Realçando a importância do conteúdo e natureza da defesa técnica, a Lei nº. 10.792/03 introduziu o parágrafo único no art. 261, do CPP, assim redigido: ‘‘A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada’’. (grifei)
Logo, é evidente que o defensor deverá possuir habilitação técnica e jurídica para produzir uma peça de defesa devidamente fundamentada.
No julgamento do HC nº. 9.750 SP, o colendo Superior Tribunal de Justiça anulou o processo disciplinar instaurado contra o preso por falta de defesa elaborada por defensor técnico, merecendo transcrever parte do voto condutor:
‘‘ A ampla defesa se dá pela autodefesa e pela defesa técnica, que não se confundem nem se excluem, sob pena de nulidade do procedimento.
O fato de ter, o sentenciado, se autodefendido no procedimento administrativo não elide a mácula da ausência do defensor técnico, pois só com a presença atuante desse é que estará assegurado a paridade de argumentos entre a acusação e defesa.
A autodefesa é até renunciável; porém, a defesa técnica, além de obrigatória, é um direito do sentenciado e independe de sua vontade. Tanto assim é que ao magistrado incumbe avaliar a atuação do defensor e, se necessário, declarar o réu indefeso, indicando outro profissional que o defenda de forma eficaz’’. (grifei) (STJ, HC 9.750 SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 19.02.01).
III. SÚMULA Nº. 343 – STJ, DJ 21.09.07
De fato, mesmo na ausência de expressa determinação na Lei nº. 8.112/90, o colendo Superior Tribunal de Justiça, editou a Súmula nº. 343, in verbis:
‘‘É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar’’.
E o forte argumento, vale repisar, está em que:
‘‘1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído – como existe no âmbito do processo penal –, não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica.
2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes.
4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada’’. (STJ, MS 10.837 DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13.11.06)
Destaque, outrossim, para os arts. 133 e 134, da Carta Política, onde está dito que, ‘‘O advogado é indispensável à administração da justiça’’, e que, ‘‘A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (EC nº. 45/2004)’’.
Concretizando tais garantias, o art. 18, inc. VII, da Lei Complementar nº. 80/94, que dispõe:
‘‘Art. 18. Aos Defensores Públicos da União incumbe o desempenho das funções de orientação, postulação e defesa dos direitos e interesses dos necessitados, cabendo-lhes, especialmente:
...
VII – defender os acusados em processo disciplinar’’. (grifei)
Ressalte-se que, a Súmula nº. 343 – STJ, consolida a jurisprudência firmada naquele tribunal e nos julgamentos dos seguintes processos: MS 7.078 DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 09.12.03; MS 9.202 DF, rel. Min. Fontes de Alencar, DJ 18.10.04; MS 10.565 DF, rel. Min. Félix Fischer, DJ 13.03.06; MS 10.837 DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13.11.06; RMS 20.148 PE, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 27.03.06.
III.a. GARANTIA FUNDAMENTAL DE JUSTIÇA
Adverte a doutrina que o princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça, e que a necessidade da audiência bilateral está plasmada no brocardo romano audiatur et altera pars.
E mais: ‘‘Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem’’. (Antônio Carlos A. Cinta, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco in Teoria Geral do Processo, Ed. RT, SP, 7ª ed., págs. 55 e 57)
III.a.1. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Bastante construtiva a lição que se colhe da jurisprudência, acerca da ampla defesa, na esfera do direito administrativo disciplinar: ‘‘2 – A Magna Carta, em seus arts. 5º, LV e 41, parágrafo 1°, inciso II, alude, não ao simples direito de defesa do servidor público, mas sim à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O preceito ampla defesa reflete a evolução histórica e legislativa que reforça tal princípio e denota elaboração acurada para melhor assegurar sua observância. Significa, nestes termos, que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita’’ (grifei) (STJ, MS 6.478-DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.00).
Com a mesma dicção, ficou assentado mais adiante, que ‘‘A Constituição da República (art. 5º, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa’’. (grifei) (STJ, ROMS 10.574 ES, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04.02.02).
A jurisprudência é rica em torno do tema como mostram os arestos: TJDFT, MS 2005002000122-1, rel. Des. Lécio Resende, DJ 04.10.05; TJDFT, APC 2001011108265-9, rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, DJ 17.03.05; TRF 1ª R., REOMS 20023400037734-4, rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, DJ 16.06.06; TRF 1ª R., AMS 19970100035084-6 RO, rel. Juíza Federal (conv.) Simone dos Santos Lemos Fernandes, DJ 15.05.06.
A Lei nº. 8.112/90, ao tratar do processo administrativo disciplinar, nos arts. 143 e 153, e a Lei nº. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, no art. 2º, reafirmam tout court entre os princípios de obediência o contraditório e a ampla defesa.
III.a.2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A bem falar, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº. 343, longe de contrariar ou negar vigência à lei federal (§ 2º, art. 164, Lei nº. 8.112/90) em verdade, ajustou o tema em debate – direito ao contraditório e a ampla defesa – aos postulados maiores, é dizer, aos direitos e garantias fundamentais exemplificados no Título II, da Carta Política, que no art. 5º, inc. LV, pôs em assento: ‘‘aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’’. (grifei)
Vale lembrar que a Lei nº. 8.112/90, dispõe no art. 153, que ‘‘O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito’’. (grifei)
É evidente que só o profissional habilitado, é dizer, o Advogado (art. 3º, Lei nº. 8.906/94) bem como o Defensor Público (Lei Complementar nº. 80/94), reúnem conhecimentos técnicos e jurídicos para a concretização dos meios e dos recursos relacionados ao contraditório e a ampla defesa.
Já se disse, e com inteira razão, que as penas expulsórias, mormente a demissão e a cassação de aposentadoria, aplicadas indevidamente, trazem conseqüências gravosas e inestimáveis.
Daí que o maior cuidado no sentido de viabilizar concretamente a ‘‘possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita’’, como enfatizado no MS 6.478 DF, STJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.00.
APLICABILIDADE IMEDIATA (art. 5º, § 1º, CF)
Vem a propósito da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, fecunda lição:
‘‘Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas’’.
E mais:
‘‘ Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional, para que ela seja aplicada. O art. 5º, § 1º, da CF, autoriza que os operadores de direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mas do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles’’. (Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Ed. Brasília Jurídica, 2000, págs. 134/5)
Sendo assim, repita-se, só o profissional habilitado, no caso o Advogado (art. 3º, Lei nº. 8.906/94) bem como o Defensor Público (Lei Complementar nº. 80/94), reúnem conhecimentos técnicos e jurídicos para a concretização segura e eficiente dos meios e dos recursos relacionados ao contraditório e a ampla defesa.
III.b. NULIDADES E CONSEQÜÊNCIAS
Com efeito, parece certo admitir que o colendo Superior Tribunal de Justiça, no trato da questão – direito ao contraditório e a ampla defesa levou igualmente em conta o número considerável de nulidades reconhecidas no bojo dos processos administrativos disciplinares.
Assim, é proveitoso lembrar a aprofundada pesquisa realizada pelo Prof. Léo da Silva Alves, mostrando que mais da metade dos processos disciplinares foram anulados pelo Poder Judiciário.
No citado estudo, realizado até 2000, concluiu-se que o processo disciplinar, sem incidentes e conduzidos por servidores lotados na mesma unidade, custava cerca de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Se os componentes da Comissão de Inquérito fossem deslocados de outras unidades, com ônus de passagens e diárias, o valor, só por isso, passava para R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais).
O custo da primeira hipótese (25.000,00), representava 27 (vinte e sete) vezes mais que o do processo da Justiça do Trabalho (Fonte: CPI do Judiciário, 1999).
E tudo isso sem contar com a nefesta conseqüência da prescrição da ação disciplinar.
IV. CONCLUSÃO
Posto isto, pode-se argüir que:
a) É na fase probatória que se colhe os elementos que servirão de suporte para a futura aplicação da penalidade administrativa (STJ, ROMS 10.574 ES, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04.02.02);
b) Nessa toada, a jurisprudência evoluiu no sentido de reconhecer a necessidade da presença de advogado no processo administrativo disciplinar (Súmula nº. 343 – STJ, DJ 21.09.07);
c) Assim, a defesa é uma peça técnica e necessária, e portanto deve ser elaborada por profissional habilitado, o advogado (art. 3º, Lei nº. 8.906/94);
d) A simples determinação legal facultando ao servidor acompanhar o processo administrativo disciplinar desde sua instauração pessoalmente ou por seu procurador, em verdade, não satisfaz a exigência constitucional inserida no art. 5º, inc. LV, da Carta Política.
e) Impõe-se, dessarte, a presença de advogado ou defensor dativo para que, ao menos em tese, haja igualdade na relação jurídica estabelecida para fins de apuração do ilícito administrativo (STJ, MS 10.837 DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13.11.06);
f) Impende destaque, outrossim, para os arts. 133 e 134, da Carta Política, onde está dito que ‘‘O advogado é indispensável à administração da justiça’’, e que, ‘‘A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (EC nº. 45/2004).
Concretizando tais garantias, o art. 18, inc. VII, da Lei Complementar nº. 80/94, que dispõe:
‘‘Art. 18. Aos Defensores Públicos da União incumbe o desempenho das funções de orientação, postulação e defesa dos direitos e interesses dos necessitados, cabendo-lhes, especialmente:
...
VII – defender os acusados em processo disciplinar’’. (grifei)
g) Nesse contexto, a Súmula nº. 343 – STJ, estabeleceu a presença obrigatória do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar;
h) Na edição da Súmula nº. 343 – STJ, longe de contrariar ou negar vigência a lei federal (§ 2º, art. 164, Lei nº. 8.112/90), a bem dizer, o colendo Superior Tribunal de Justiça ajustou o tema em debate – direito ao contraditório e a ampla defesa – aos postulados maiores, é dizer, aos direitos e garantias fundamentais exemplificados no Título II, da Carta Política, que no art. 5º, inc. LV, registra: ‘‘aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’’.
Dessarte, é razoável concluir que só o profissional habilitado, no caso o Advogado (art. 3º, Lei nº. 8.906/94) bem como o Defensor Público (Lei Complementar nº. 80/94), possuem conhecimentos técnicos e jurídicos para a concretização segura e eficiente dos meios e dos recursos relacionados ao contraditório e a ampla defesa.
Brasília, 01 de abril de 2008.
Sebastião José Lessa.
OAB/DF 11.364
Autor dos livros:
Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância, Ed. Brasília Jurídica, 4ª ed., 2006.
Temas Práticos de Direito Administrativo Disciplinar, Ed. Brasília Jurídica, 2005.
O Direito Administrativo Disciplinar visto pelos Tribunais – Jurisprudência, Ed. Fórum Administrativo – BH - 2008 (obs: Livro no prelo)