Mestre em Direito pela UFSC; Doutorando em Direito pela UFSC; Professor do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis do CESUSC e da Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina; Juiz de Direito titular da Vara da Infância e Juventude de Florianópolis/SC.
Para melhor abordar o tema proposto, opto pela redução da expressão “direito” ao conjunto de normas colocados em uma determinada e específica constituição1, o que faço não só pelo fato de que são estas normas que estão no topo do ordenamento, mas também – e principalmente – por serem elas a expressão maior da vontade popular por meio de um processo constituinte originário.
Dito isso, e como resultado de uma livre associação, penso que não há como se afastar da idéia de concretização, de modo que, em resumo, não há como se falar em direito do futuro ou futuro do direito sem (1) que se pense nas normas constitucionais como o representativo de um tipo de direito e (2) que a sua concretização é fundamental, é o principal desafio.
Já é de algum tempo que se afirma que a fase atual não é mais de apenas declarar direitos, mas sim de torná-los efetivos, concretizá-los, como bem apontou Paulo BONAVIDES ao afirmar que “o verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época está, a nosso ver, em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los efetivos” (in “Curso de Direito Constitucional”, 17ª ed., atualizada, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 373).
Esta visão de futuro para o direito que privilegia a concretização faz lembrar, obrigatoriamente, que existe a realidade e que ela é indissociável deste conjunto normativo, não podendo a idéia de concretização dela se afastar.
Neste sentido e reafirmando a necessidade de inclusão dos fatos (realidade) na compreensão do direito, Eros Roberto GRAU (“Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito”, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003) afirma que praticamos a interpretação não só porque “a linguagem jurídica seja ambígua e imprecisa, mas porque interpretação e aplicação do direito são uma só operação, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo não nos limitamos a interpretar (=compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (= interpretamos) os fatos”.
Nas suas palavras, “O intérprete procede à interpretação dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam vai também pesar de maneira determinante na produção da(s) norma(s) aplicável(eis) ao caso” (grifei).
É o que outros chamam de “interpretação constitucional evolutiva”, método que está calcado na idéia de que devemos buscar não mais a chamada “vontade do legislador”, mas sim a “vontade da lei”, afirmando Luís Roberto BARROSO (in “Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora”, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 144) “O que é mais relevante não é a occasio legis, a conjuntura em que é editada a norma, mas a ratio legis, o fundamento racional que a acompanha ao longo de toda a sua vigência”.
Este é o fundamento da interpretação evolutiva, que é, nada mais, nada menos, que “um processo informal de reforma do texto da constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes” (BARROSO, idem).
Ou seja, os fatos (a realidade) influem diretamente na construção de uma nova compreensão, de um novo sentido e de um novo alcance à norma e, por conseqüência, no modo de concretização dela.
Mas, para que se dê essa realização do direito (do futuro) como deve atuar o Poder Judiciário? O que dele se espera?
Nos tempos atuais, é comum o debate a respeito da viabilidade e da qualidade das intervenções judiciais nos mais variados assuntos da sociedade. Apenas para exemplificar esse momento, os jornais publicam diariamente notícias sobre decisões judiciais, as quais servem de apoio para inúmeros outros comentários pelos chamados “formadores de opinião”, jornalistas que se dedicam a comentar referidas notícias.
Sabe-se que essa é uma das faces do chamado “direito judicial”, que vem a ser aquele que justamente resulta da intermediação humana feita pelo Juiz, na feliz definição de Alejandro NIETO (in “Crítica de La Razón Jurídica”, Editoral Trotta, Madrid, 2007, p. 154): “Las normas jurídicas, al realizarse, se concretan. La aplicación del Derecho supone um enlace entre la norma general e abstrata y el caso singular. Por ello el que decide es un ser humano, que es él único que conece las circunstâncias del caso”.
Mais à frente, ao tratar das causas desse movimento, afirma NIETO (ob. cit., p. 154): “La enorme importancia que tiene hoy el Derecho Judicial se debe em buena parte a la notoria y creciente judicialización de la vida moderna provocada fundamentalmente por las seguientes circunstancias: a) La judicialización es, ao fin y al cabo, consecuencia necesaria del imparable aumento de la juridificación de las relaciones sociales y políticas... b) En cuanto a las relaciones políticas, su inesperada y sospechosa judicialización es consecuencia de la lucha de partidos... c) Los juizes son, en fin, quienes dicen la última palabra, los que ofrecen seguridad y certidumbre”.
Evidente que essa discussão franca e aberta, em que o juiz passa a ter suas decisões discutidas em vários espaços, é um movimento saudável e importante em todo e qualquer regime que se pretenda democrático.
Mas, para além disso, é possível perceber que outros fatores, além dos parâmetros constitucionais e legais, contribuem para a construção desta decisão e, ainda, que a execução e a concretização do comando judicial não se tornarão realidade pela simples vontade do juiz, mas apenas se encontrarem também outras condições favoráveis para que isso ocorra.
Com isso, percebemos o que penso ser o essencial: não há mais espaço para atuações isoladas e hercúleas, mas apenas e tão somente para atuações que levem em conta todo o conjunto, especialmente as consequências que podem resultar de um pronunciamento judicial.
A esse respeito, registre-se a pesquisa realizada por Maria Tereza Sadek (in “Magistrados: uma imagem em movimento”, Rio de Janeiro: FGV, 2006) em parceria com a AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), a qual registrou que 86% dos magistrados orientam suas decisões judiciais por parâmetros legais (e aqui certamente estão incluídos os parâmetros constitucionais); 36% orientam-se por compromissos com as consequências econômicas e, por fim, 78% orientam-se por consequências sociais.
Esses números mostram que foi superada a fase imediatamente posterior à da promulgação da Constituição de 1988, quando o Juiz, usando o simples silogismo – como tipicamente atuava um juiz no modelo de estado liberal – produzia decisões que não levavam em consideração as condições da realidade, o seu entorno. Hoje já é possível perceber que as decisões judiciais são lançadas com a certeza de que fazem parte de um sistema, de um todo, e que devem – se efetivamente se pretende que seu comando atue no plano real – não mais levar em consideração apenas e tão somente o texto constitucional, mas estar atentas às conseqüências de seu pronunciamento.
Como há pouco referido e transcrito da lição de Eros Roberto Grau, não se trata só de interpretar (=compreender) os textos normativos, mas também compreender (= interpretar) os fatos (ob. Cit.).
Se antes de 1988 o problema era a carência de direitos reconhecidos, hoje temos um rol. Se faltavam instrumentos para concretizá-los, hoje temos ferramentas aptas a dar o suporte necessário para uma forte intervenção do judiciário nas mais diversas questões.
Dentre eles temos, por exemplo, o reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, parágrafo 1º), a previsão do mandado de injunção (art. 5º, inciso LXXI), da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º), das novas ações para o controle de constitucionalidade (art. 102, parágrafo 1º), do mandado de segurança coletivo (art. 5º, inciso LXX), a constitucionalização da ação civil pública como mecanismo a assegurar a realização de políticas públicas (art. 129, inciso III) e, por fim, a ampliação da legitimação ativa para controle de constitucionalidade (art. 103).
Hoje, tais instrumentos são manejados de forma mais responsável e isso tem se manifestado na forma pela qual os direitos fundamentais têm sido tratados pelas decisões judiciais. Reconhece-se a existência de um núcleo duro, intangível, inacessível, mas reconhece-se igualmente a necessidade de acomodações, de ajustes, sem que o fundamental seja comprometido.
Hoje temos melhor compreendido entre nós que as acomodações precisam ser feitas e a lógica do tudo ou nada não serve a todas as situações e a realidade não pode ser desconsiderada.
Outra questão que ainda merece ser abordada, e que guarda íntima relação com a concretização, diz respeito à compreensão de que determinadas questões devem ser entregues aos mecanismos alternativos de solução de controvérsias, privilegiando a função judicial mais como instrumento na garantia dos direitos fundamentais do que como mero mediador de conflitos.
A respeito desta questão, qual seja, do papel do juiz mais como garantidor de direitos do que de mediador de conflitos, clara é a lição de Luigi FERRAJOLI. Para ele, sempre “deve haber um juez independiente que intervenga para reparar las injustiças sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoria o incluso los demás em su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución. Esta legitimación no tiena nada que ver com la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es unicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales” (grifei, in “Derechos y garantias. La ley del más débil”, 2ª ed., Trotta, Madrid, 2001).
Se antes o modelo era o de um juiz neutro, distante e que só exercia seu papel mediador quando chamado pelas partes, hoje essa figura desapareceu, dando lugar a outro juiz, com mais poderes e com a obrigação de usá-los na busca da concretização constitucional.
Contudo, é certo que para poder desenvolver este papel, são necessárias condições materiais para tanto, o que, em nosso país, se torna distante na medida em que um dos maiores entraves do Poder Judiciário na atualidade está no acúmulo de processos submetidos a cada um dos juízes brasileiros, o que inegavelmente leva à morosidade e, em conseqüência , a uma forma de negação do direito2.
Isso se dá por uma série de fatores, não sendo aqui o local para enumerá-los. Apenas um exemplo: Os juizados especiais. Quando de sua criação imaginava-se que um número elevado de demandas da justiça ordinária se deslocaria para as novas unidades. Não foi o que ocorreu, já que os juizados acabaram permitindo que, uma série de demandas que antes (especialmente pelo custo) não chegavam ao judiciário, fossem ajuizadas. Resultado: não houve diminuição de processos na justiça comum e houve, ainda, um elevado número de demandas que foram apresentadas aos juizados “de pequenas causas” e, o que era para ser rápido e ágil, tornou-se lento e moroso.
Segundo dados de um recente relatório do Banco Mundial3, a carga de trabalho dos juízes brasileiros é uma das maiores das América Latina e, ainda, a média de processos por juiz dobrou nos últimos dez anos.
Como atuar de modo a garantir direitos? Como solucionar questões que atingem milhares de pessoas (exemplo: ações civis públicas que envolvem questões de consumidores, planos de saúde, remédios, vagas em escolas, etc.)?
O aumento do orçamento do judiciário a fim de estruturá-lo é medida improvável, já que estamos assistindo justamente o contrário, ou seja, cortes; esperar que o bom senso impere nas relações sociais, e especialmente mercantis, a ponto de evitar tantos conflitos, também é inútil.
Assim, a meu ver, a única alternativa viável é o fortalecimento de mecanismos alternativos, deixando aos juízes brasileiros as questões de maior repercussão e, principalmente, aquelas que digem respeito à garantia dos direitos fundamentais. Privilegiar as ações que envolvem direitos coletivos, questões essenciais como saúde, moradia, escola, etc, em lugar de contratos bancários, por exemplo.
Só desta forma chegaremos a um bom futuro em termos de direito e, se me perguntarem o que entendo por futuro, respondo com a definição dada por Jorge Luis Borges4 ao descrever um mundo imaginário onde alguns negavam o tempo sob o seguinte argumento: o presente é indefinido, o futuro não tem realidade senão como esperança presente e, por fim, o passado não tem realidade senão como recordação presente.
Assim, compreendendo-se que – como disse Borges – o futuro não tem realidade senão como esperança presente essa é a minha “esperança presente”: que o direito se torne realidade.
1 A expressão “norma” não é utilizada por acaso, mas sim levando em consideração a distinção entre “texto” e “norma” magnificamente trabalhada por Eros Roberto Grau in “Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito”, São Paulo, Malheiros, 2ª ed, 2003, p. 79.
2 A esse respeito, ver “Justiça em números – 4ª edição”, relatório produzido pelo Conselho Nacional de Justiça e que bem retrata as condições do judiciário brasileiro, in www.cnj.gov.br;
3 In “Brasil: fazendo com que a Justiça conte. Resenha da Associação dos Magistrados Brasileiros sobre o relatório do Banco Mundial, Brasília, 2007, AMB, www.amb.com.br, acesso em 01.02.2008.
4 “Tlön, uqbar, orbis tertius”, in “Ficções”, São Paulo, Cia. das Letras, 2007.